Con fecha 10 de
septiembre de 2014 la Corte Interamericana de Derechos Humanos con
sede en Costa Rica, notificó la Opinión Consultiva OC-21/14 sobre ‘‘Derechos
y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de
protección internacional’’. Esta Opinión Consultiva fue emitida el 19 de
agosto de 2014 y responde a una solicitud presentada el 7 de julio de 2011 por
los Estados de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
Cabe agregar que la posibilidad de emitir
Opiniones Consultivas es parte de la función consultiva de la Corte. En el
ejercicio de esta función la Corte Interamericana ha examinado diversos temas
relevantes que han permitido esclarecer diversas cuestiones del derecho
internacional americano vinculadas a la Convención Americana, entre otras:
restricciones a la pena de muerte; la colegiación obligatoria de periodistas, y
el derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las
garantías del debido proceso legal, condición jurídica y de los derechos de los
migrantes indocumentados.
La presente Opinión Consultiva prestará una
utilidad concreta dentro de una realidad regional en la cual aspectos sobre las
obligaciones estatales en cuanto a niñez migrante no han sido establecidas de
forma clara y sistemática, a partir de la interpretación de las normas
relevantes.
Mediante esta Opinión Consultiva sobre niñez
migrante la Corte Interamericana realizó una interpretación de diversos
artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y de la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, determinando en este marco
las obligaciones estatales respecto de niñas y niños, asociadas a su condición
migratoria o a la de sus padres. En consecuencia, los Estados deben considerar
estas obligaciones al diseñar, adoptar, implementar y aplicar sus políticas
migratorias, incluyendo en ellas, según corresponda, tanto la adopción o
aplicación de las correspondientes normas de derecho interno como la
suscripción o aplicación de los pertinentes tratados y/u otros instrumentos
internacionales.
De manera particular, en la mencionada Opinión
Consultiva la Corte Interamericana precisó las siguientes obligaciones
estatales (el subrayado es nuestro):
1- Teniendo
presente, a estos efectos, que es niña o niño toda persona menor de 18 años de
edad, los Estados deben priorizar el enfoque de los derechos humanos desde una
perspectiva que tenga en cuenta en forma transversal los derechos de niñas y
niños y, en particular, su protección y desarrollo integral, los cuales
deben primar por sobre cualquier consideración de la nacionalidad o el estatus migratorio, a fin de asegurar
la plena vigencia de sus derechos.
2- Los Estados se
encuentran obligados a identificar a las niñas y niños extranjeros que
requieren de protección internacional dentro de sus jurisdicciones, a
través de una evaluación inicial con garantías de seguridad y privacidad, con
el fin de proporcionarles el tratamiento adecuado e individualizado que sea
necesario acorde a su condición de niña o niño y, en caso de duda sobre la
edad, evaluar y determinar la misma; determinar si se trata de una niña o un
niño no acompañado o separado, así como su nacionalidad o, en su caso, su
condición de apátrida; obtener información sobre los motivos de su salida del
país de origen, de su separación familiar si es el caso, de sus
vulnerabilidades y cualquier otro elemento que evidencie o niegue su necesidad
de algún tipo de protección internacional; y adoptar, en caso de ser
necesario y pertinente de acuerdo con el interés superior de la niña o del
niño, medidas de protección especial.
3- Con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad,
garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior de la
niña o del niño haya sido una consideración primordial en todas las decisiones
que se adopten, los Estados
deben garantizar que los procesos administrativos o judiciales en los que se
resuelva acerca de derechos de las niñas o niños migrantes estén adaptados
a sus necesidades y sean accesibles para ellos.
4- Las garantías
de debido proceso que, conforme al derecho
internacional de los derechos humanos, deben regir en todo proceso migratorio,
sea administrativo o judicial, que involucre a niñas o niños son: el derecho a
ser notificado de la existencia de un procedimiento y de la decisión que se
adopte en el marco del proceso migratorio; el derecho a que los procesos
migratorios sean llevados por un funcionario o juez especializado; el derecho a
ser oído y a participar en las diferentes etapas procesales; el derecho a ser
asistido gratuitamente por un traductor y/o intérprete; el acceso efectivo a la
comunicación y asistencia consular; el derecho a ser asistido por un
representante legal y a comunicarse libremente con dicho representante; el
deber de designar a un tutor en caso de niñas o niños no acompañados o separados;
el derecho a que la decisión que se adopte evalúe el interés superior de la
niña o del niño y sea debidamente fundamentada; el derecho a recurrir la
decisión ante un juez o tribunal superior con efectos suspensivos; y el plazo
razonable de duración del proceso.
5- Los Estados no
pueden recurrir a la privación de libertad de niñas o niños para cautelar
los fines de un proceso migratorio ni tampoco pueden fundamentar tal medida en
el incumplimiento de los requisitos para ingresar y permanecer en un país, en
el hecho de que la niña o el niño se encuentre solo o separado de su familia, o
en la finalidad de asegurar la unidad familiar, toda vez que pueden y deben
disponer de alternativas menos lesivas y, al mismo tiempo, proteger de forma
prioritaria e integral los derechos de la niña o del niño.
6- Los Estados
deben diseñar e incorporar en sus respectivos ordenamientos internos un
conjunto de medidas no privativas de libertad a ser aplicadas mientras se
desarrollan los procesos migratorios, que propendan de forma prioritaria a
la protección integral de los derechos de la niña o del niño, con estricto
respeto de sus derechos humanos y al principio de legalidad, y las decisiones
que ordenen dichas medidas deben adoptarse por una autoridad administrativa o
judicial competente en un procedimiento que respete determinadas garantías
mínimas.
7- Los espacios
de alojamiento deben respetar el principio de separación y el derecho a la
unidad familiar, de modo tal que si se trata de niñas o niños no
acompañados o separados deben alojarse en sitios distintos al que corresponde a
los adultos y, si se trata de niñas o niños acompañados, alojarse con sus
familiares, salvo que lo más conveniente sea la separación en aplicación del
principio del interés superior de la niña o del niño y, además, asegurar condiciones
materiales y un régimen adecuado para las niñas y los niños en un ambiente
no privativo de libertad.
8- En
situaciones de restricción de libertad personal que pueden constituir o
eventualmente derivar, por las circunstancias del caso en concreto, en una
medida que materialmente se corresponda a una privación de libertad, los
Estados deben respetar las garantías que se tornan operativas ante
dichas situaciones.
9- Los Estados
tienen la prohibición de devolver, expulsar, deportar, retornar, rechazar
en frontera o no admitir, o de cualquier manera transferir o remover a una
niña o niño a un Estado cuando su vida, seguridad y/o libertad estén en
riesgo de violación a causa de persecución o amenaza de la misma, violencia
generalizada o violaciones masivas a los derechos humanos, entre otros, así
como donde corra el riesgo de ser sometido a tortura u otros tratos crueles,
inhumanos o degradantes, o a un tercer Estado desde el cual pueda ser enviado a
uno en el cual pueda correr dichos riesgos.
10- De acuerdo a lo
establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño y otras normas de
protección de los derechos humanos, cualquier decisión sobre la devolución
de una niña o niño al país de origen o a un tercer país seguro sólo
podrá basarse en los requerimientos de su interés superior, teniendo en
cuenta que el riesgo de vulneración de sus derechos humanos puede adquirir
manifestaciones particulares y específicas en razón de la edad.
11- La obligación
estatal de establecer y seguir procedimientos justos y eficientes para
poder identificar a los potenciales solicitantes de asilo y determinar la
condición de refugiado a través de un análisis adecuado e individualizado
de las peticiones con las correspondientes garantías, debe incorporar los
componentes específicos desarrollados a la luz de la protección integral
debida a todos las niñas y niños, aplicando a cabalidad los principios rectores
y, en especial, lo referente al interés superior de la niña o del niño y su
participación.
12- Cualquier
órgano administrativo o judicial que deba decidir acerca de la separación
familiar por expulsión motivada por la condición migratoria de uno o ambos
progenitores debe emplear un análisis de ponderación, que contemple las
circunstancias particulares del caso concreto y garantice una decisión
individual, priorizando en cada caso el interés superior de la niña o del niño.
En aquellos supuestos en que la niña o el niño tiene derecho a la nacionalidad
del país del cual uno o ambos progenitores pueden ser expulsados, o bien cumple
con las condiciones legales para residir permanentemente allí, los Estados
no pueden expulsar a uno o ambos progenitores por infracciones migratorias de
carácter administrativo, pues se sacrifica de forma irrazonable o desmedida
el derecho a la vida familiar de la niña o del niño.
13- En atención a
que las obligaciones determinadas precedentemente se refieren a un tema
tan propio, complejo y cambiante de la época actual, ellas deben ser entendidas
como parte del desarrollo progresivo del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, proceso en el que, consecuentemente, esta Opinión Consultiva se
inserta.
A continuación, se ofrece el texto íntegro de
la presente Opinión Consultiva y a continuación, un Resumen de la misma.
TEXTO ÍNTEGRO OPINIÓN CONSULTIVA SOBRE NIÑOS MIGRANTES
RESUMEN OPINIÓN CONSULTIVA SOBRE NIÑOS MIGRANTES
Fuente: Corte Interamericana de Derechos Humanos.
