Martín Ermida Fernández [1], Abogado y Doctor en Derecho,
Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República de Uruguay (desempeñando
rol docente desde el año 2007 en las Técnicas Forenses y desde 2011 en Derecho Laboral); para Derecho al Día, desde Montevideo, Uruguay.
INTRODUCCIÓN.-
El presente trabajo, se trata de una revisión y
actualización de otro, ya publicado en el año 2003. El por qué del presente, se
encuentra en que aquél, fuera el primer artículo publicado, y por tanto, el
primer trabajo de índole científico-jurídico con el que pude discutir e
intercambiar ideas con mi padre.
Por otro lado, las enseñanzas que nos dejara el
Dr. Prof. Oscar Ermida Uriarte, fueron las de compromiso y defensa del Derecho
Laboral. Debiéndose intentar siempre un razonamiento fino, jurídico,
constitucionalizante y respetuoso de los Principios del Derecho del Trabajo y
de los Derechos Humanos Laborales. Sólo así, puede mantenerse la vigencia
tuitiva de esta rama del Derecho, sin perder de vista que forma parte del
latifundio del Derecho (una ciencia mucho más vasta).
El tema de la contratación atípica, inserto en
uno de mayor alcance como lo es el de la externalización[2], resulta
ser uno de los temas más apasionantes; empero, su extensión y complejidad
escapa a la intención del presente trabajo. Dado esto, nos volcamos hacia un
tema (dentro de la contratación atípica) que despertó nuestro interés por dos
razones: una razón es que siendo la función primordial del Derecho Laboral la
protección, y una protección inherente a él, dirigida especialmente a un sujeto
en particular (el trabajador), la
contratación atípica aparece ante nosotros como algo que nos es necesario
enfrentar e intentar comprender cabalmente, para entender lo peligrosa que
resulta esta modalidad de contratación para el sujeto tutelado por esta rama
autónoma del Derecho. Entendemos que de esta cabal comprensión, se podrá seguir
gestando el avance o evolución de esta rama viva o dinámica del Derecho,
ampliando su ámbito de comprensión, abarcando nuevas figuras o modalidades de
contratación que por ahora logran fugarse de su ámbito tradicional o clásico.
La segunda razón es que siendo un tema que cuenta ya con cierta data, su
vigencia y el interés de su estudio por parte de la doctrina en general, no se
ha visto superado ni concluido.
A medida que nos involucramos en el
tema, sorprende sobremanera la multiplicidad de modalidades que pueden
encontrarse, e incluso la cantidad de modalidades que pueden llegar a surgir.
En
el año 2007, en Uruguay, se dio nueva regulación legal del tema, con la sanción
de las Leyes 18.098 y 18.099. Poco después, apenas entrado el año 2008, se
sancionó y promulgó la Ley 18.251. Con ello, supuestamente se habría colmado un
vacío normativo, o mejor dicho, se habría dado un régimen jurídico a la
subcontratación e intermediación laboral[3].
El trabajo
que se presenta consiste,
fundamentalmente, en el desarrollo de algunos apuntes sobre la flexibilización
y sobre la contratación atípica, para pasar de inmediato al análisis de las “empresas
suministradoras de mano de obra temporal” o “empresas de trabajo temporal”
(ETT), ó a lo que más genéricamente se denomina “subordinación e intermediación
laboral”; además, llamaremos la atención
sobre ciertas irregularidades que estas empresas presentan.
Como
dice ERMIDA URIARTE, conviene comenzar “desideologizando la terminología y
relativizando algunos conceptos, manipulando menos el lenguaje y resistiéndonos
más a las novelerías”.
Como
también dice ERMIDA URIARTE, “la flexibilidad puede ser definida como la
eliminación, disminución, aflojamiento, o adaptación de la protección laboral
clásica con la finalidad de aumentar la inversión, el empleo o la
competitividad de la empresa”. Esta flexibilización se produce o bien
disminuyendo o eliminando derechos y/o beneficios laborales, o bien, a través
de la disponibilidad de los preceptos legales por la negociación colectiva o a
través de acuerdos colectivos por los individuales.
Esta flexibilización, si bien
históricamente fue “hacia arriba”, como señala ERMIDA URIARTE, hoy asistimos a
una flexibilización in pejus (“hacia abajo”); con lo cual, estamos asistiendo
también, a un cercenamiento de las bases e íconos del Derecho Laboral como lo
veníamos entendiendo hasta no hace mucho.
De
aceptar hoy esta flexibilización in pejus, mañana tendremos que aceptar que las
bases del Derecho Laboral histórico son obsoletas, destruyendo así las
construcciones teóricas protectoras, características de las más reconocida
escuela juslaboralista uruguaya.
Basta
para comprender esto, detenerse a observar que, la flexibilización se admitió
desde siempre en cuanto la modificación del orden público laboral por normas
heterónomas o autónomas, colectivas o individuales, siempre que fueran más
favorables para el trabajador. Hoy, en cambio, asistimos a una flexibilización
al revés, esto es, o bien el orden público laboral ya no es tan protector, o
bien este orden público se está haciendo el distraído, permitiendo su
desvalorización y distorsión[5].
Para esta desvalorización es que reservamos el término flexibilidad en la
actualidad, es decir, para flexibilizar in pejus.
A
su vez, esta flexibilización, es el concepto eje o motor de la contratación
atípica, de tal forma que, la flexibilización (in pejus) encuentra su óptima
materialización en la contratación atípica, y ésta necesita de aquella para
lograr ser. De esta forma se logra y se permite el “travestismo” de los contratos
laborales y, obviamente, su “huida” o “fuga” del Derecho del Trabajo.
Podemos
definir el contrato atípico de trabajo por confrontación al contrato típico de
trabajo, o por un mecanismo residual, resultando ser un contrato atípico de
trabajo todo aquel contrato que no contenga los elementos y características
propias del contrato típico de trabajo. Serán atípicos pues, aquellos contratos
que demuestren una desviación respecto al tiempo de trabajo, respecto a la
estabilidad del vínculo laboral, respecto de las modalidades de la prestación
del trabajo, respecto de las condiciones del trabajo, respecto a la forma en
que se condiciona el contrato de trabajo, etc[6].
Como bien sostiene RASO DELGUE,
acompañando a CÓRDOVA, las causas de la contratación atípica, pueden
clasificarse en: i). causas económicas; ii). desempleo; iii). factores
sociales; iv). razones de explosiones demográficas; v). debilitamiento del
poder sindical; y vi). el hecho que el empleo asalariado típico fue rodeándose
de protecciones y ventajas (flexibilización históricamente admitida,
flexibilización a favor del trabajador), lo que propició el surgimiento de
modalidades contractuales o cuasi contractuales con niveles de protección más
blandos (flexibilización in pejus, admitida por lo que en materia económica se
denominan los ejércitos de reserva[7]).
En
Uruguay, la caída o el descenso de los salarios y la desocupación, son los dos
flagelos que sumados, contribuyeron y contribuyen a la proliferación de las
contrataciones atípicas. Otro factor que favorece a estas nuevas formas de
contratación laboral, es la pérdida de vigorosidad de la actividad sindical, la
cual se viene dando desde 1973. Quizás hoy, este tercer factor sea el
principal.
Desde
la década de 1990, podemos decir que la contratación atípica se vio favorecida
por una disminución pronunciada del poder sindical, potenciada por lo que en
materia económica se dio en llamar hace unos años los ejércitos de reserva[8],
esto es, un contingente de trabajadores desocupados dispuestos a aceptar
cualquier condición laboral (incluso perjudicial o menos beneficiosa).
El
contrato de duración determinada (o contrato a plazo -icono de las
contrataciones atípicas- que existió siempre aunque limitado), determina que la
relación laboral cesa por el mero vencimiento del plazo convenido, o por
cumplimiento del objeto para el cual se le estipuló. Se consuma sin generar
responsabilidad patronal alguna por dicha extinción, y sin generar, para el
trabajador, derecho a ninguna indemnización por cese.
Existen
autores que sostienen que esta figura, es ventajosa en cuanto asegura por un
determinado tiempo, trabajo al trabajador.
No
tenemos el honor de compartir esta posición, puesto que entendemos que se trata
de tapar el sol con un dedo. Para bien posicionarnos en el tema no podemos
pensar en aquellos trabajadores que consiguen un contrato laboral por cinco o
más años, que sin dudas podrán volver a contratar con éste u otro empleador sin
mayores problemas.
Creemos
que hay que analizar la posición de aquellos trabajadores a los que se les
ofrecen contratos laborales que no superan los dos años, es decir, hay que
analizar la mayoría de las situaciones. En estos casos, entendemos que, por más
que se nos diga que por dos o seis meses, un año o dos, el trabajador tendrá
asegurada una relación laboral, sus energías igualmente serán desviadas, ya que
en el caso de ser un contrato de seis meses, el trabajador estará buscando,
simultáneamente, otras posibilidades para cuando ese plazo venza; lo mismo
podemos sostener respecto de los otros dos plazos de uno y dos años, dado que a
falta de algunos meses, para que venza el plazo contractual, el trabajador se
verá en la imperiosa necesidad de desviar sus energías hacia la búsqueda de
otra posibilidad laboral o de otro contrato o relación de trabajo.
La
situación no resulta entonces, ni tan clara ni tan segura o beneficiosa como
algunos autores sostienen. En este sentido, también nos sentimos apoyados por
BRONSTEIN cuando dice “... para los trabajadores significa una muy fuerte ofensiva
de la precariedad, pues se presenta como una amenaza muy seria para la
estabilidad de sus empleos y sus condiciones de trabajo”[9].
Por
otro lado, compartimos las expresiones de HERNÁNDEZ ÁLVAREZ[10],
en el sentido que “las normas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, otorgan al trabajador un determinado grado de protección jurídica con
la cual se pretende contrarrestar la desigualdad de orden económico en que se
encuentra frente a su patrono, creando así condiciones más favorables para la búsqueda
del ideal de justicia social. Es por
ello que se ha afirmado que con tales normas se pretende restablecer con un
privilegio jurídico una desigualdad social. Sin embargo, algunos patronos
tratan de escapar de los costos y limitaciones que les acarrea la legislación
del Trabajo y de la Seguridad Social, para lo cual ocultan las relaciones
laborales que mantienen con sus trabajadores, bajo el disfraz de una
vinculación jurídica de otra naturaleza, generalmente civil o mercantil”.
Seguimos
a CAVAS[11]
en cuanto “es cierto que con la crisis ha crecido de manera considerable la
demanda empresarial de mayor flexibilidad en el uso de la fuerza de trabajo;
crecen las presiones para la supresión de anteriores rigideces”.
No
podemos negar que en los momentos actuales, lo típico se ha vuelto atípico y
viceversa.
Nuevamente
asiste razón a BRONSTEIN[12],
cuando sostiene que esta modalidad de
contratación “está relacionada con las importantes transformaciones que en los
últimos años conoció la organización del trabajo, lo mismo que con los
progresos tecnológicos que facilitaron la desgregación del proceso productivo
en fases de producción relativa o totalmente autónomas, las que pueden ser
exteriorizadas en condiciones que permiten reducir costos y minimizar la mano
de obra que la empresa emplea directamente”.
Entendemos,
además, junto con GRZETICH[13],
que “la intermediación en el trabajo siempre fue vista con desconfianza por
el Derecho del Trabajo porque implica el riesgo de insolvencia, amén de generar
condiciones de trabajo inferiores en todos los sentidos, en la mayoría de los
casos: menores salarios sin duda, pero también peores condiciones de seguridad
social e higiene y, en los casos de incumplimiento o daños al trabajador, la
insolvencia, premeditada o no, del intermediario. Si quien ostenta una o varias de las
facultades del poder de dirección no puede ser demandado como empresario por
aquellos que tienen que sufrir las consecuencias de esa facultad, el resultado
es la simple irresponsabilidad de quien ostenta las facultades de dirección”.
Concordamos
con RASO DELGUE en la idea que “el Derecho Laboral, nacido como conjunto de
normas destinadas a tutelar la relación de trabajo subordinado”[14],
se enfrenta al “desafío de proyectarse hacia nuevas actividades y modalidades
de producción”[15] que
le eran desconocidas, así como también ante nuevas formas de los vínculos
laborales.
El
Derecho Laboral se encuentra ante una nueva realidad (impuesta por los hechos)
ante la cual tendrá que reaccionar en algún sentido. Quizás la mejor de las
posturas sea retrotraernos a la época del apogeo de esta rama autónoma del
Derecho, situándonos decididamente en la más amplia concepción de dependencia
económica y subordinación, características de los primeros impulsos de la
legislación laboral, pero debiendo englobar, en la actualidad, conceptos tales
como el italiano de parasubordinación o el alemán de cuasilaboralidad, frenando
la flexibilidad (in pejus), imponiendo a las normas de orden público el que no
se sigan haciendo las distraídas. Se trata, en síntesis, de quedarnos quietos y
admitir el colapso o el fin del Derecho Laboral, o de convertirnos en
rescatistas del mismo y utilizar estos vientos austeros para revitalizarlo y
actualizarlo. Máxime cuando el régimen legal otorgado (Leyes 18.098, 18.099 y
18.251), parece insuficiente.
RASO
DELGUE nos dice que ERMIDA URIARTE sostiene como características actuales de
las relaciones laborales las siguientes: i). descentramiento del trabajo; ii).
segregación de la mano de obra; iii). inestabilidad en el empleo; iv). individualización
de las relaciones laborales o disminución de las relaciones colectivas de
trabajo; y v). abaratamiento del costo del trabajo,
Compartimos
estas características, pero creemos que hay que agregar las siete siguientes: i).
la flexibilización del trabajo in pejus (desdibujamiento de la ajenidad, de la
subordinación, y de la dependencia económica, a través de las
externalizaciones, tercerizaciones ó descentralizaciones); ii). la
desregulación laboral; iii). una disminución pronunciada del poder sindical:
iv). una desvalorización de la protección de la libertad sindical; v). una
desvalorización del derecho de sindicación; vi). una desvalorización del
derecho de huelga; y vii). una desvalorización de la negociación colectiva[16].
Acompañamos
a RASO DELGUE en cuanto “la llamada crisis del Derecho del Trabajo no es más
que la crisis del concepto de subordinación”[17].
Ampliemos
entonces este concepto y volvamos las aguas a sus cauces originales.
No
se trata de la creación de un nuevo Derecho del Trabajo, ni de su
reconstrucción, no estamos ante una ruina, se trata de su reafirmación.
RASO
DELGUE nos dice que debemos plantearnos cuál es el rol del Derecho del Trabajo
como regulador de una realidad tan disímil como la actual, planteándonos dos
preguntas: “¿Debe aceptarse la realidad de un mercado de trabajo fragmentado (o
segmentado en la expresión de ERMIDA URIARTE) y buscar respuestas jurídicas
diferentes a partir de esa diferencialidad, o debemos mantenernos fieles a un
Derecho del Trabajo único para regular lo que ha sido su objetivo tradicional,
el trabajo típico?”[18].
Ante
estas dos preguntas tenemos dos reservas.
La
primera, no nos parece correcta la terminología “mercado de trabajo”, puesto
que como establece la Constitución de la OIT en su anexo (Declaración de
Filadelfia, adoptada el 10 de mayo de 1944) se “reafirman los principios
fundamentales”, dentro de los cuales se establece que “el trabajo no es un
mercancía”, por lo que hablar de mercado de trabajo o de mercado laboral, no es
más que ir contra la Carta y degradar el trabajo mismo, objeto del Derecho
Laboral.
La
segunda reserva, concretamente respecto de las dos preguntas que el Dr. RASO
DELGUE propone, radica en que se traduce en una falsa opción. No se trata de
una u otra, sino de ambas. Se trata de revalorizar todo lo que el Derecho
Laboral significa para sus tutelados, y en base a ello, ayudar a erguirlo
nuevamente, a través de su reafirmación, ampliando ciertos conceptos como los
de subordinación y dependencia económica, y la reafirmación de su misión
tutelar y de su función equilibradora de dos partes desiguales
(empleado/empleador).
Siendo que en el ordenamiento
jurídico uruguayo no existe una definición legal de trabajador temporario[19],
diremos, acompañando a ERMIDA URIARTE y AMEGLIO, que “la primera nota
tipificante del trabajador temporario es la fugacidad o brevedad de la tarea a
desempeñar”[20]. Los autores definen al trabajador temporario
como “aquel que siendo reclutado por una empresa suministradora de mano de obra
temporal, pasa a desempeñar sus tareas en forma transitoria en la empresa
cliente”[21].
II).- FORMAS DE FLEXIBILIZACIÓN DEL
CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATACIÓN ATÍPICA Y FUGA O EXCLUSIÓN DE LA
SUBORDINACIÓN[22].-
III).-
LAS EMPRESAS SUMINISTRADORAS DE MANO DE OBRA TEMPORAL, EMPRESAS DE TRABAJO
TEMPORAL, EMPRESAS SUBCONTRATACIÓN LABORAL O EMPRESAS DE INTERMEDIACIÓN LABORAL.-
Las empresas suministradoras de mano de obra temporal (ESMOTs) son una
más de las expresiones de la externalización de la empresa y de la contratación
atípica.
Nacen
(a principios de la década de 1950, aunque se volvieron notorias en la década
de 1970) como respuesta a la necesidad del empleador de trabajo transitorio, y
como respuesta a la falta de puestos de trabajo con durabilidad (determinada o
condicionada).
Es
también (al igual que toda contratación atípica) producto de la crisis de la
subordinación, del principio de dependencia económica y de haber malentendido
la flexibilización (asistimos a un proceso, cada vez más gravoso, de flexibilización
in pejus).
Como
acaba de decirse, es característica de esta modalidad, la transitoriedad o
interinidad, pero necesariamente a tiempo o plazo determinado, determinable o
condicionado, por la tarea a realizarse o desempeñarse en la empresa usuaria o
cliente (de la ESMOT o empresa principal).
Externalización,
descentralización o tercerización, son el género. Como especies[23]
encontramos la intermediación, el suministro y la subcontratación impropia.
Cabe recordar que
pueden mencionarse tres grandes grados (o generaciones) de descentralización,
externalización o tercerización[24].
Ellas son:
1. Descentralización de 1ª generación: se tercerizaban las
tareas accesorias, complementarias o periféricas de la empresa.
2. Descentralización de 2ª generación: a partir de la década
de 1980, se tercerizan actividades productivas estratégicas o intrínsecas del
giro principal de la empresa (trabajadores, e infraestructuras técnica y
material) en proveedores formalmente externos.
3. Descentralización de 3ª generación: a partir de la segunda
mitad de la década de 1990, ya no solo se terceriza en proveedores formalmente
externos sino además, las actividades tercerizadas son desarrolladas o
ejecutadas dentro del establecimiento de la empresa comitente o principal.
A su vez, pueden mencionarse 2
grandes formas de descentralización productiva[25]:
1. Externalización de operaciones (que se instrumenta a
través de una amplia gama de contratos civiles y comerciales).
2. Externalización de mano de obra (lo que se externaliza o
terceriza es la contratación de la fuerza de trabajo, la que será utilizada,
dirigida y aprovechada por la empresa comitente -usuaria, receptora o
cliente-).
También pueden
establecerse modalidades de descentralización productiva[26]:
1. Subcontratación.
2. Contratación con trabajadores autónomos.
3. Cooperativas de trabajo.
4. Grupos de empresas.
5. Suministro de mano de obra temporal (ETT o ESMOT
-intermediación laboral-).
6. Cesión de mano de obra.
7. Teletrabajo y trabajo a distancia.
8. Arrendamiento de obra o servicio (unipersonales) que
encubren verdaderas relaciones de trabajo dependiente.
9. Otras formas de contratación atípicas (franchising,
pay-rolling, staff-leasing, contratos a plazo, contratos por obra, contrato
eventual, contrato ocasional, outsourcing, asistencia técnica, transferencia de
tecnología, suministro de bienes y servicios, distribución, almacenaje,
logística, transporte, joint ventures, consorcios, grupos de interés económico,
uniones temporales de empresas etc.).
ERMIDA
URIARTE y CASTELLO[27]
nos enseñan que la empresa de trabajo temporal (ETT, también llamadas empresas
suministradoras de mano de obra temporal -ESMOTs-), es aquella que se dedica a
colocar trabajadores en otra (generalmente denominada empresa usuaria -EU- ó
empresa cliente -EC- ó empresa destinataria -ED-), para atender necesidades
temporales de ésta y asumiendo el pago de los créditos laborales que se
generen. Se produce así una relación triangular:
- Existencia de un contrato,
generalmente formalizado como contrato laboral, entre el trabajador y la
ESMOT, la que no le contrata para usar directamente sus servicios, sino
para ponerlo a disposición de otra empresa;
- Paralelamente, se genera una relación
de trabajo real y directa (la mayoría de las veces no contractualizada),
entre ese trabajador y la empresa usuaria (EU ó EC ó ED);
- Una tercera relación que reviste
generalmente la calidad de negocio civil o comercial entre la ETT ó ESMOT
y la EC, por la cual aquella asume el suministro de mano de obra a cambio
de un precio.
Entonces,
el trabajador temporal es aquel que, contratado por una ESMOT ó ETT, prestará servicios temporales en otra empresa
(EU) que determina y supervisa sus tareas. Por su parte, la EU, EC ó ED, sería
aquella empresa que recibe y dirige el trabajo que le es prestado directamente
por el trabajador suministrado por la ETT ó ESMOT.
ERMIDA
URIARTE y CASTELLO[28]
nos hacen hincapié en que deben quedar claros cuatro puntos: i). que la ETT
contrata a un trabajador para que trabaje para la EU; ii). que la prestación
del trabajo se produce en y para la EU; iii). que a pesar de los dos puntos
anteriores, la ETT asume el pago de las prestaciones laborales que correspondan
al trabajador; y iv). que la ETT, cobra, por ello, un precio a la EU, del cual,
deducido lo abonado al trabajador en concepto de créditos laborales, obtiene su
ganancia o lucro.
Esta
intermediación o interposición entre la ETT entre la EC y el trabajador, es lo
que las asemeja con las agencias de colocación, a la vez que es el elemento
caracterizante de esta modalidad atípica de contratación laboral.
RACCIATTI[29]
y RASO DELGUE[30]
sostienen que el trabajador temporario es sólo formalmente externo a la ESMOT
(forma parte de la planilla de trabajadores), puesto que en los hechos,
desarrolla su tarea o actividad en la empresa cliente de aquella y no en ésta,
y es por esta misma razón que el trabajador temporario psicológicamente se
autopercibe como ajeno a la empresa en que desarrolla su tarea y su status, su
escalafón o categoría es inferior al del trabajador interno de la empresa;
incluso es considerado como un trabajador externo por los propios compañeros de
trabajo.
Como
enseña ERMIDA URIARTE[31],
la proliferación creciente de estas empresas (ESMOTs) conforman una de las
“múltiples modalidades de subcontratación, tercerización, externalización,
descentralización productiva y deslaboralización de la relación de trabajo”,
colocándose “entre la intermediación en la colocación de trabajadores (clásicas
agencias de colocación) y la subcontratación laboral”.
Durante
muchos años, no hubo en el Derecho del Trabajo, duda alguna que en este caso se
daba una situación más o menos ficticia, más o menos fraudulenta, que tendía a
descargar en el subcontratista o intermediario, la responsabilidad laboral del
empleador real o último. Pero se consideraba que tanto el empleador principal
como el interpuesto eran (solidaria o subsidiariamente, según los casos)
responsables por la totalidad de los créditos del trabajador. No sólo la ley,
sino los principios clásicos del Derecho del Trabajo (protección, primacía de
la realidad y, a veces, continuidad) imponían tal solución”[32].
IV).-
MARCO NORMATIVO INSTAURADO POR LAS LEYES 18.098, 18.099 y 18.251 (SOBRE
SUBCONTRATACIÓN, SUMINISTRO DE MANO DE OBRA E INTERMEDIACIÓN LABORAL)[33].-
El marco jurídico uruguayo
referido, regula supuestos de externalización de mano de obra y de operaciones,
siempre que exista una relación jurídica triangular. Esto quiere decir que, según lo ya
manifestado, se necesita de al menos tres sujetos:
1. Un patrono o empresario, empresa comitente o empresa
usuaria;
2. Un intermediario, subcontratista o suministrador de mano
de obra;
3. Un trabajador formalmente vinculado a uno de los dos
anteriores.
Este régimen legal es
aplicable al sector privado, a las entidades estatales y paraestatales, que
utilicen intermediarios, suministradores de mano de obra o subcontratistas.
Por tanto, toda relación bilateral queda excluida de este régimen. En estos casos, el análisis laboral se centrará en determinar si
estamos ante una auténtica relación civil o comercial, o si por el contrario,
estamos en presencia de supuestos de encubrimiento de subordinación laboral con
un falso autónomo (subcontratación impropia). Para ello, será necesario
recurrir a los criterios clásicos de detección de dependencia o subordinación
laboral, incluyendo la técnica de los indicios.
La doctrina uruguaya[34]
entiende que el marco normativo otorgado por las Leyes 18.098, 18.099 y 18.251,
constituyen una regulación bastante completa, amplia y novedosa sobre
protección de los derechos de los trabajadores que prestan tareas en el marco
de los procesos de descentralización empresarial.
A su
vez, se entiende que la protección laboral
gira en torno a dos grandes ejes:
a) por un
lado, la consagración de un régimen de responsabilidad subsidiaria o solidaria,
según el caso, entre los sujetos que participan del fenómeno de intermediación,
suministro de mano de obra o subcontratación;
b) por
otro lado, la recepción del principio de igualdad de trato, equiparación o
trato paritario, para el caso del suministro puro de mano de obra.
Se
entiende también que la responsabilidad (solidaria o subsidiaria) consagrada en
este marco normativo, constituye un reconocimiento implícito, tácito o
indirecto respecto de la no prohibición de la descentralización empresarial en
nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto, estría permitida.
Según
la doctrina, el régimen jurídico sub exámine, implica admitir y consentir que
el empleador directo del trabajador es la empresa intermediaria, suministradora
de mano de obra o subcontratista, siendo la empresa comitente o tomadora de los
servicios un co-deudor solidario
o responsable subsidiario, que responde por el pago de ciertos créditos
laborales y previsionales por expresa disposición legal, por lo que no
necesariamente se lo mira o contempla como un co-empleador.
La nueva legislación no distingue entre modalidades
lícitas o auténticas de tercerización y aquellas que pueden resultar ilícitas,
fraudulentas o ilegítimas.
Se
adjudicará a todos los sujetos que intervinieron en la relación triangular no
permitida, una responsabilidad de naturaleza solidaria.
Lamentablemente, no tenemos el honor de compartir estas posturas, según
se dirá más adelante.
La intermediación laboral puede conceptuarse como la contratación
o intervención en la contratación de trabajadores para que presten
actividades o tareas para un tercero, sin que se entreguen directamente los
servicios u obras al público, sino a través de otra empresa principal.
El fundamento de la responsabilidad laboral del tercero que
formalmente no se presenta como empleador, radica en que la relación de trabajo
debe imputarse al sujeto que verdaderamente utiliza y dirige el trabajo, ya que
surge una relación de dependencia de
facto o de hecho entre el trabajador que presta el servicio y la empresa
que recibe los mismos, verificándose así la premisa o condición necesaria para
que se aplique la legislación laboral.
Como ya adelantáramos, la intermediación laboral puede
observarse o verificarse en tres ámbitos:
1. Contratación de trabajadores para que presten servicios a
un tercero;
2. Contratación de trabajadores para un tercero; y
3. Entrega de obras y/o servicios a la empresa principal.
Esto conlleva a que
puedan establecerse al menos cuarto supuestos
que dan lugar a intermediación laboral:
a) que una empresa contrate trabajadores para proporcionarlos, cederlos,
transferirlos o hacerlos trabajar directamente para una empresa principal o
tomadora de servicios, con la cual el trabajador mantendrá una relación real o
económica de trabajo, al ser esta última la que dirigirá y se beneficiará
principalmente de sus servicios;
b) que una empresa utilice, organice, supervise y controle de manera
permanente o constante el trabajo de empleados de otra empresa.
c) que una
empresa de reducidas dimensiones, importante fragilidad patrimonial y evidente
dependencia económica y funcional en relación a la empresa principal, ejecute
pequeñas obras o servicios encomendados por esta última, a cuyos fines contrata
personal que si bien formalmente se registra como propio, en los hechos su
trabajo beneficia primordialmente a quien externalizó la operación (empresa
comitente o principal);
d) que un
tercero se interponga fraudulentamente en la relación laboral entre la empresa
principal y el trabajador. El verdadero empleador, para evadir su
responsabilidad laboral, crea o contrata a una empresa cuya única función es
figurar como empleador, pero en la realidad no realiza ninguna actividad
empresarial propia o autónoma.
El suministro de mano de obra comprende únicamente los casos de cesión,
colocación o puesta a disposición de trabajadores, a favor de una empresa
usuaria, siempre que esta actividad se realice a través de una agencia de
empleo privada, o empresa suministradora de mano de obra.
Al tratarse de una modalidad de intermediación laboral, no cabe
duda que el funcionamiento de la ETT o ESMOT produce una relación triangular (como ya se manifestara con anterioridad):
1) se genera una relación civil o comercial entre la ETT y la empresa
usuaria, en virtud de la cual la primera se compromete a suministrar un
trabajador obteniendo su ganancia en la diferencia entre lo que percibe como
“precio” y lo que paga por costos asociados al trabajo y su administración;
2) se perfecciona un contrato de trabajo entre el trabajador y la ETT,
que no utiliza de forma directa sus servicios sino que los pone a disposición
de la usuaria; y
3) paralelamente, se traba una relación de trabajo real y directa entre
el trabajador y la empresa usuaria.
La
empresa suministradora de mano de obra realiza la función de búsqueda,
selección, entrenamiento, etc., pero además también formaliza con el
trabajador un contrato de trabajo, aún cuando los servicios serán prestados
materialmente a favor de un tercero (empresa usuaria).
A
nivel doctrinario, la ETT ha sido definida como aquella empresa que se dedica a
colocar trabajadores en otra (denominada “usuaria” o “receptora”), para atender
necesidades temporales de ésta y asumiendo el pago de los créditos laborales que
se generen, lo que coincide básicamente con la definición que trae la Ley Nº
18.251[37].
Al
tratarse de una modalidad de intermediación laboral, no cabe duda que el
funcionamiento de la ETT produce una relación triangular: 1) se genera
una relación civil o comercial entre la ETT y la empresa usuaria, en virtud de
la cual la primera se compromete a suministrar un trabajador obteniendo su
ganancia en la diferencia entre lo que percibe como “precio” y lo que paga por
costos asociados al trabajo y su administración; 2) se perfecciona un contrato
de trabajo entre el trabajador y la ETT, que no utiliza de forma directa sus
servicios sino que los pone a disposición de la usuaria; y 3) paralelamente, se
traba una relación de trabajo real y directa entre el trabajador y la empresa
usuaria.
Como
se suele hacer notar, el accionar de la ETT se diferencia de las agencias de
colocación y servicios de empleo en que éstos solamente acercan a las partes de
la relación laboral, las ponen en contacto, pero no participan de ella, por lo
que la relación de trabajo se traba formal y sustancialmente con el empleador
que utiliza, recibe y se beneficia de los servicios prestador por el
trabajador.
De
cuanto se ha expuesto precedentemente surge que, en nuestra modesta y humilde visión,
la intermediación constituye un
fenómeno más amplio que el suministro de mano de obra. La
externalización, descentralización o tercerización, es el género; la intermediación
es la especie; y el suministro de mano de obra y la subcontratación impropia,
son subespecies.
El suministro de mano de obra
comprendería únicamente los casos de cesión, colocación o puesta a disposición
de trabajadores a favor de una empresa usuaria, siempre que esta actividad se
realice a través de una agencia de empleo privada o de empresa suministradora
de mano de obra.
En
la subcontratación, el fenómeno es distinto. Se está ante una empresa que se
encarga de ejecutar obras y/o servicios, por su cuenta y riesgo, y con
trabajadores bajo su dependencia, para otra empresa. Esto conlleva a que la
empresa contratista o subcontratista, debe poseer una organización productiva
propia, contar con medios materiales y personal suficiente, y ejercer
directamente las facultades de organización y dirección del trabajo.
En
la subcontratación, la empresa comitente encarga a la empresa subcontratista la realización
de una obra o servicio, que ejecuta con sus propios recursos y bajo su propio
riesgo, por lo que los trabajadores no estarán bajo subordinación de hecho en relación a la empresa principal.
De
ese modo, en la definición de subcontratación
que aporta el art. 1º de la Ley 18.251, se exige algo más, respecto a la sola puesta a
disposición de personal que se verifica en la intermediación y
suministro. Para ello se requiere que la empresa proveedora o auxiliar (subcontratista) organice,
coordine y dirija a sus propios trabajadores.
En
concreto, para que exista subcontratación la Ley uruguaya Nº 18.251 exige la
concurrencia de los siguientes elementos:
a) existencia
de un acuerdo contractual cuyo
objeto es el encargo de ejecución de obras o servicios (requisito negocial);
b) el
subcontratista debe ser una empresa
auténtica, que posea una organización productiva propia de medios y
recursos materiales, técnicos, económicos, financieros y personal dependiente,
los cuales utilizará y dirigirá con autonomía jurídica y funcional (requisito subjetivo);
c) las
obras o servicios encomendados deben tener una especial relación con la
organización y actividad que cumple la empresa principal o comitente (requisito objetivo).
El legislador uruguayo optó por aplicar a las relaciones de subcontratación laboral, el mismo
régimen de responsabilidad (solidaria o subsidiaria) que alcanza a los procesos
de intermediación y suministro de mano
de obra.
Empero, consagrar el
mismo régimen de responsabilidad para todas estas formas (intermediación,
suministro y subcontratación) y grados de externalización (de mano de obra y de
medios), supone desconocer las diferencias sustanciales que existen en la
ejecución del trabajo en uno u otro caso, extremos que no pueden resultar
indiferentes para la legislación laboral.
Otro punto no menos
importante es el de diferenciar la subcontratación propia de la subcontratación
impropia. La subcontratación propia, supone la contratación de otra empresa
para que desarrolle a favor de la contratante, obras o servicios, pero a su
costo y riesgo. Empero, la subcontratación impropia, resulta ser aquella
subcontratación que funciona como máscara, velo o encubrimiento de situaciones
de intermediación laboral o de suministro de mano de obra.
VIII).-
LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA O SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA PRINCIPAL O USUARIA.-
Acompañando a los Drs. ROSENBAUM y CASTELLO[39],
entendemos que la Ley 18.251 instaura un doble régimen de responsabilidad:
a) por un
lado, un régimen
de responsabilidad subsidiario para el caso que la empresa principal
hubiere hecho ejercicio del derecho a exigir información al intermediario,
subcontratista o suministrador de mano de obra, en relación al estado de
cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales y las
correspondientes al seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales;
b) por
otro lado, un régimen
de responsabilidad solidario cuando no ejerció efectivamente dicho
derecho de información.
El elemento
clave que sirve para determinar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable
a la empresa principal o usuaria, es si ejerció o no su derecho a exigir información al intermediario, subcontratista o
suministrador de mano de obra. Debiendo decirse que la empresa principal no
tiene obligación de controlar dicha documentación. Si optó por controlar, será
susceptible de responsabilidad subsidiaria.
IX).-
DERECHO DE RETENCIÓN Y PAGOS POR SUBROGACIÓN.-
El art. 5 de la Ley Nº 18.251 le confiere a la
empresa principal, el derecho a retener del precio que deba pagar al
intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra, el monto
correspondiente a las obligaciones laborales y previsionales incumplidas.
Asimismo, el art. 5 de la Ley Nº 18.251 aclara que
“En todo caso, el patrono o empresario podrá pagar por subrogación al
trabajador, a la entidad previsional acreedora o al Banco de Seguros del
Estado”.
Como se podrá apreciar, el derecho de retención y
de pago por subrogación previstos en la Ley N° 18.251 siguen los mismos
lineamientos establecidos en la Ley Nº 18.098 para el caso de relaciones de
tercerización en el marco de la contratación estatal.
X).-
ALCANCE OBJETIVO O MATERIAL DE LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA PRINCIPAL O
USUARIA.-
La responsabilidad abarca el siguiente ámbito objetivo o material:
1. obligaciones laborales;
2. contribuciones a la seguridad social;
3. prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional adeudada al
Banco de Seguros del Estado;
4. recuperos decretados por el Banco de Seguros del Estado; y
5. deber de colaborar en la aplicación de las medidas de prevención de
riesgos laborales y de seguridad e higiene.
XI).-
LIMITACIÓN TEMPORAL.-
La responsabilidad
(ya sea solidaria o subsidiaria) está limitada temporalmente a las obligaciones
devengadas durante período de subcontratación, intermediación o suministro.
La responsabilidad sólo puede surgir si hubo
utilización o aprovechamiento del trabajo y por el tiempo que se verificó tal
situación. Ello excluye toda posibilidad de reclamación contra la empresa
principal o usuaria, por parte de trabajadores contratados por el
intermediario, suministrador de mano de obra o subcontratista, que no hayan
trabajado o intervenido directa y efectivamente en obras y servicios realizados
a favor de la primera, extremo que deberá ser acreditado fehacientemente por el
trabajador.
XII).-
MEDIDAS ADICIONALES DE PROTECCION LABORAL APLICABLES A LOS PROCESOS DE
EXTERNALIZACION.-
El
art. 3 de la Ley Nº 18.099, prevé la restricción de la facultad del empleador de sustituir trabajadores propios
mediante el recurso de modalidades de externalización, en dos casos distintos:
a) cuando el trabajador se encuentre amparado al subsidio por desempleo y b)
cuando el trabajador se encuentre en estado de conflicto colectivo.
El
trabajador contratado mediante alguna de las modalidades de externalización,
deberá ser informado previamente y por escrito, sobre sus condiciones de
empleo, su salario y, en su caso, la empresa o institución para la cual
prestará servicios; y el empleador deberá dejar constancia escrita de este
extremo (18.099:4 y 18.251:9).
XIII).-
PARIDAD O IGUALDAD DE TRATO LABORAL ENTRE EL TRABAJADOR EVENTUAL Y EL
TRABAJADOR CONTRATADO DIRECTAMENTE POR LA EMPRESA USUARIA (18.099:5)[40].-
Según
el texto legal, el principio de paridad de trato presenta varias
particularidades en su aplicación.
En primer lugar, se requiere que se trate
de un supuesto de suministro de mano de obra. Por lo tanto, queda claro que
dicho principio no es aplicable a los casos de subcontratación e
intermediación.
En segundo lugar, el nivel de
equiparación o igualdad de trato se circunscribe a los beneficios laborales
establecidos en laudos, convenios colectivos o decretos. La enumeración es de
carácter taxativa, por lo que el trabajador suministrado no tendría derecho a
reclamar el pago de beneficios o niveles salariales mayores que rijan en la
empresa, siempre que provengan de otras fuentes de obligaciones que no sean
mencionada por la ley, como pueden ser las prácticas profesionales, usos y
costumbres, contrato individual de trabajo, entre otros. Acorde a lo anterior,
entendemos que la Ley Nº 18.099 recogió una forma o modalidad de equiparación
de carácter relativa.
En tercer término, los beneficios
laborales a los cuales tiene derecho a acceder el trabajador suministrado, son
aquellos que provengan de laudos, convenios colectivos o decretos, que resulten
aplicables a la actividad o giro de la empresa usuaria. Ello significa que lo
que debe mirarse no es la regulación que rige la actividad de la ETT, sino de
la empresa que contrata sus servicios. La solución es compartible, debido a que
el trabajador mantiene una relación de
trabajo de facto con la empresa usuaria. En los hechos, este criterio ya
fue recogido en el año 2005 en la primera decisión que dictó el Consejo de
Salarios correspondiente al grupo de las ETT, por lo que no representa una
alteración significativa de las reglas que regulan las relaciones laborales en
ese sector de actividad.
En cuarto
lugar, la paridad de trato refiere a “beneficios laborales”, expresión
que resulta comprensiva no solamente de retribuciones salariales previstas en
laudos, decretos o convenios colectivos, sino también de cualquier otra
prestación salarial, sea en dinero o en especie.
En quinto
lugar, el criterio contenido en el art. 5 de la Ley Nº 18.099 ofrecerá
especiales dificultades (y distorsiones) cuando se trate de aplicar a la
actividad pública. En efecto, según quedó dicho la norma legal remite a los
niveles de beneficios consagrados obligatoriamente para el “giro de actividad
de la empresa” donde los trabajadores prestan sus servicios y para “la
categoría que desempeñen”. En el caso de las entidades estatales, los
beneficios laborales no provienen de laudos de consejos de salarios ni de
convenios colectivos, sino fundamentalmente de leyes. En especial, los niveles salariales
de cada cargo son asignados por leyes de presupuesto y de rendición de cuentas,
más allá de los incrementos porcentuales fijados por Decreto. En virtud de lo
anterior, la regla de trato paritario o equiparación resultará excepcionalmente
aplicable a los casos de suministro de mano de obra cuyo sujeto receptor sea
una entidad estatal.
XIV).- LA DOBLE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS EMPRESAS DE INTERMEDIACIÓN
Y SUMINISTRO DE MANO DE OBRA.-
Antes
del 2007, sosteníamos que si bien las ESMOTs no contaban con una regulación
legal, nos animábamos a sostener su ilegalidad en general y su doble
inconstitucionalidad: frente a la Constitución de la OIT y frente a la
Constitución de la ROU[41].
Esta
afirmación la mantenemos luego de sancionadas las Leyes 18.098, 18.099 y
18.251. Y ello, por cuanto la inconstitucionalidad anunciada en el párrafo
anterior, afecta o recae incluso sobre el actual marco normativo otorgado a la
subcontratación e intermediación laboral.
Nótese,
que a nuestro humilde y modesto entender, la inconstitucionalidad de las ESMOTs
frente a la OIT, está dada por la finalidad de lucro que estas suministradoras
persiguen.
Este
lucro se logra a través de la disposición de mano de obra; ergo, con la
enajenación de trabajo a empresas clientes o usuarias, con lo cual la mano de
obra es tratada como mercancía.
Por
ende, las ESMOTs van contra la Constitución de la OIT en cuanto ésta establece
como un principio fundamental que el trabajo no es una mercancía (anexo,
capítulo I, literal a). Por lo demás, Uruguay es miembro fundador de la OIT (ya
que firmó el Tratado de Versailles de 1919, ratificado por Ley 6.991 del
20.X.1919), constituyéndose en un miembro nato de la misma cuando se reorganizó
en 1946, por lo que dicha Constitución lo obliga.
Hasta
aquí, las ESMOTs están en franca confrontación con el Derecho del Trabajo
Internacional y por extensión con el Derecho Laboral nacional.
Si
concluimos que son inconstitucionales ante la Carta de la OIT, son
inconstitucionales a nivel interno. Ello por cuanto la Carta de la OIT obliga al Uruguay.
Pero
nótese además que estas ESMOTs van en contra del artículo 36 de la Constitución
uruguaya en cuanto en ella se establece que “toda persona puede dedicarse al
trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad
lícita, ...” y como acabamos de decir, estas suministradoras no solo resultan
ilícitas sino más bien inconstitucionales por tratar al trabajo como una
mercancía[42].
También estaría en franca oposición respecto del artículo 54 de la Constitución
de la ROU por cuanto dicho artículo establece “... la justa remuneración...”
aspecto que ya dijimos no se da por considerar al trabajador temporario ajeno a
la empresa cliente o usuaria, por lo que su status, categoría o escalafón no es
apreciado como idéntico al del trabajador interno, lo cual se refleja también
en la diferencia de remuneración[43].
Para reafirmar estas ideas, el artículo
3 numeral 1 del Convenio en análisis, nos dice que “las agencias retribuidas
con fines lucrativos deberán suprimirse dentro de un plazo limitado”. Para
mayores garantías, las mismas no deberán ser suprimidas “hasta que se haya
establecido un servicio público del empleo” (artículo 3 numeral 2). Que
mientras esto no sea posible, y hasta que puedan suprimírselas: a) estarán
sujetas a la vigilancia de la autoridad competente; b) sólo podrán percibir las
retribuciones y los gastos que figuren en una tarifa que haya sido sometida a
la autoridad competente y aprobada por la misma o que haya sido fijada por
dicha autoridad; c) dicha vigilancia tenderá especialmente a eliminar todos los
abusos relativos al funcionamiento de las agencias retribuidas de colocación
con fines lucrativos (según se establece en el artículo 4 numerales 1 y 2 ); y que se deberán
establecer las sanciones penales apropiadas (art. 8).
La Parte III del CIT 96, se encarga
de las agencias de colocación ya sea que tengan o no finalidad de lucro. Si
bien esto puede resultar extraño a los oídos, no debemos olvidar que el
Convenio intenta abarcar todas las realidades de los Estados Miembro[45],
por lo cual debe optar por la reglamentación de las agencias, tengan o no
finalidades lucrativas.
Resulta más garantía el que éstas estén reglamentadas, que el que no lo
estén.
No podemos dejar de tener en cuenta el numeral 2 del artículo 2, que
establece “Todo Miembro que acepte las disposiciones de la parte III del
Convenio podrá notificar ulteriormente al Director General la aceptación de las
disposiciones de la parte II; a partir de la fecha del registro de tal
notificación por el Director General, las disposiciones de la parte III del
Convenio dejarán de tener efecto con respecto a dicho Miembro y le serán
aplicables las disposiciones de la parte II”.
Con ello, no queda más que concluir que habiéndose adoptado la Parte
III, pueda procederse posteriormente, a la adopción de la Parte II (suspensión
de las agencias con fines lucrativos), pero no a la inversa (habiéndose
adoptado la Parte II, no podrá luego adoptarse la Parte III).
Queda marcada la preferencia de la OIT y de la Conferencia, en el
sentido que es mejor la adopción de la Parte II, que la adopción de la Parte
III.
Se prefiere entonces, la suspensión de las agencias con fines de lucro
y la reglamentación de las que no tienen finalidad de lucro.
Por otro lado, ahora, analizando el Convenio 181, en el Preámbulo del
mismo, se recuerda “la necesidad de proteger a los trabajadores contra los
abusos”.
Luego, de plasmar tan elocuente recordatorio, se pasa a establecer un
artículo 2 numeral 3[46],
el que nos merece algunos comentarios.
En el artículo 1 y sus literales a, b, c, no surge a texto expreso que
se trate de agencias de empleo privadas con fines de lucro, lo cual iría en
contra, no sólo del literal a) del Capítulo I del Anexo de la Carta de la OIT,
sino contra el CIT 96, anterior al que se analiza.
Si esto fuere así, y entendiésemos que tácitamente se refiere a
empresas de empleo con fines lucrativos[47],
no entendemos cómo “el presente Convenio tiene como una de sus finalidades
permitir el funcionamiento de las agencias de empleo privadas” (artículo 2
numeral 3) si estas agencias, por tener finalidad de lucro atentan contra la
Carta Fundamental de la OIT.
En el mismo artículo y numeral, se continúa diciendo que la otra
finalidad del Convenio es “la protección de los trabajadores que utilicen
sus servicios”, lo cual tampoco entendemos, por entender que estos
trabajadores están fugados o excluidos del ala protectora del Derecho Laboral
todo (tanto del Nacional como del Internacional).
Finaliza el numeral y artículo en análisis, estableciendo que dicha
protección estará enmarcada en las disposiciones que correspondieren, pero no
sabemos cuáles son ni si existen, para lo cual tendremos que estarnos a cada
caso concreto y a cada Derecho Nacional concreto, amén de asistir a la lucha
contra las insidiosas maquinaciones legislativas de cada ordenamiento jurídico
nacional.
Los artículos 3 a 5 del CIT 181,
intentan dejar delimitado el camino por el cual debe plasmarse la regulación de
estas empresas privadas, lo que nos asiste (al menos parcialmente) en lo que
acabamos de sostener.
El numeral 2 del artículo 5[48],
se nos presenta como una contradicción en sí mismo, dado que estas agencias de
empleo privadas podrán facilitar o ayudar a los trabajadores más
desfavorecidos, pero obviamente, lo harán gustosos a cambio de un precio o
retribución, por lo que nos cabe preguntarnos: ¿no seguimos, acaso, dentro del
lucro, y por tanto, dentro de la inconstitucionalidad que denunciamos?
La contradicción se convierte en ironía cuando se nos cruza el art. 7,
estableciendo en su numeral 1 que “Las agencias de empleo privadas no
deberán cobrar a los trabajadores, ni directa ni indirectamente, ni en todo ni
en parte, ningún tipo de honorario o tarifa”, y a continuación, en el
numeral 2 se establecen excepciones para lograr cobrar algo.
Al saludar a los artículos 11 y 12[49],
la ironía se convierte en una dosis de humor negro ya que no podemos creer que
la Organización no sepa que lo que estas empresas buscan, es justamente, el
lucro, y obviamente, se hace imperioso violar estos dos artículos del CIT 181.
De la Recomendación 188, sobre
agencias de empleo privadas, del año 1997, no nos ocuparemos por la razón que
por su propia naturaleza, se trata de un documento internacional que no obliga
a los Estados Miembros de la OIT (a pesar de que en ella misma se establece que
es complementaria del CIT 181).
Quizás convenga si, traer a colación la Declaración de la OIT
relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, adoptada
en la 86ª reunión, celebrada en Ginebra en 1998, en la cual, en su sexto
Considerando establece “Considerando que la OIT es la organización
internacional con mandato constitucional y el órgano competente para establecer
Normas
Internacionales del Trabajo y ocuparse de ellas, y que goza de apoyo y
reconocimiento universales en la promoción de los derechos fundamentales en el
trabajo como expresión de sus principios constitucionales”; luego
Recuerda “que al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros
han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la
Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los
objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y
atendiendo a sus condiciones específicas”; y finalmente “Declara
que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen
un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de
respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la
Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son
objeto de esos convenios”.
Diremos pues que la Declaración
articula valores consagrados en la Constitución de la OIT, que los Estados
suscriben al incorporarse a la Organización. Estos principios y derechos en el
trabajo, emanan de la Constitución de la OIT, y han sido expresados y desarrollados
en los ocho convenios de la OIT, que han sido reconocidos como fundamentales
por la comunidad internacional y la propia OIT:
- Convenio sobre la libertad sindical y a la
protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), y Convenio sobre el
derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98)
- Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm.
29), y Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105)
- Convenio sobre la edad mínima, 1973 (núm. 138),
y Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (núm. 182
- Convenio sobre la igualdad de remuneración,
1951 (núm. 100), y Convenio sobre la discriminación en materia de (empleo
y ocupación), 1958 (núm. 111).
A diferencia de los convenios, que
una vez ratificados originan obligaciones jurídicas específicas, la Declaración
-que no está sujeta a ratificación- reafirma principios generales.
La Declaración es un instrumento que
responsabiliza a la Organización y a los mandantes de los Estados Miembros para
hacer realidad estos principios y derechos. El fin de la Declaración es el de
la OIT, esto es, promover la justicia social, articulando elementos esenciales
de la Constitución de la OIT que se consideran fundamentales para el desarrollo
económico y social en todos los países.
Quizás esto también nos sirva como un
pie de apoyo más en esta atrevida teoría que impulsamos, tachando de doblemente
inconstitucionales a las ETT.
En el ámbito nacional,
nos encontramos con el Decreto-Ley 14.312 (de 10.XII.1974) y con el Decreto
384/979 (del 04.VII.1979). Además, como ya fuera dicho, con las Leyes 18.098,
18.099 y 18.251.
El Decreto 384/979, en
su artículo 11, establece un tope máximo del 10% del salario correspondiente a
un mes de salario del trabajador, con lo cual, el trabajo sigue siendo una
mercancía.
Anteriormente, el
Decreto-Ley 14.312, en su artículo 2, crea la SENADEMP (Servicio Nacional de
Empleo), con lo cual, tácitamente se adopta la Parte II del CIT 96 (supresión
progresiva de las agencias de colocación con fines lucrativos y reglamentación
de las demás agencias) y específicamente lleva adelante el mecanismo
establecido en el artículo 3 del CIT 96.
El art. 25 del Decreto-Ley 14.312,
viene a hacer expresa la adopción de la Parte II del CIT 96, al establecer “A los efectos de la
ocupación de los inscriptos del Registro Nacional de Trabajadores que
estuvieron inactivos se crean, sin perjuicio de las competencias específicas
del organismo respectivo y con la centralización, coordinación y contralor de
éste, los Servicios de Empleo Temporal”.
Como ya se
dijo, una vez que se adoptare la Parte II del CIT 96, no podría adoptarse la
Parte III. Por lo demás, hágase notar que este Decreto-Ley 14.312 es
cronológicamente anterior al Decreto 384/979.
Siendo que el Decreto
384/979 es reglamentario del CIT 96, y siendo que éste es jerárquicamente
inferior al Decreto-Ley (pues éste último cuenta con rango legal, y anterior en
el tiempo), estaría vigente éste último y no el Decreto 384/979 mencionado
(norma posterior y especial pero de inferior rango). De esto se deduce y
desprende que si bien por el Decreto 384/979 nuestro país adopta la Parte III
del CIT 96, la previa existencia del Decreto-Ley 14.312 (jerárquicamente
superior y que se circunscribe a lo establecido en la Parte II del CIT 96), no
hace viable, o al menos hace cuestionable la vigencia y legalidad del Decreto
384/979.
Por otra
parte, el Decreto 241/000, (del 21 de agosto del 2000), a través de su artículo
16, deroga artículos tanto del Decreto 534/985 (del 2 de octubre de 1985) como
del Decreto 384/979 (del 4 de julio de 1979). El mecanismo jurídico empleado
nos parece erróneo[50], no a nivel interno [en
que un Decreto puede ser derogado (tácita o expresamente) por un Decreto
posterior en el tiempo, amén que lo mejor hubiera sido la derogación por
intermedio de una Ley]; sino a nivel internacional, dado que muchas de las
normas derogadas por el Decreto 241/000, están contenidas en los CIT 96 y/o
181, con lo cual, el mecanismo jurídico correcto sería: o bien denunciar el CIT
96, o bien ratificar el CIT 181, lo cual dejaría sin efecto al CIT 96 según los
arts. 16 y 15 del mismo[51].
A nivel
interno, como hemos adelantado, tenemos en vigencia las Leyes 18.098
(promulgada el 12.01.2007), 18.099 (promulgada el 24.01.2007) y 18.251
(promulgada el 06.01.2008)[52]. Leyes que además de
generales (al punto de ser casi abstractas), en nada modifican lo manifestado
respecto de la legislación anterior, que sigue vigente. En todo caso, podría
sostenerse (lo que nos resulta obvio), que las nuevas leyes han derogado el
régimen anterior, entendiendo por éste el Decreto-Ley 14,312 y los Decretos
241/000, 534/985 y el Decreto 384/979. Pero nunca podríamos sostener que se ha
derogado el resto del régimen normativo (Constitución ROU, Constitución OIT,
CIT 96 y/o 181, y Recomendación 188).
Igualmente, tener las
Leyes 18.098, 18.099 y 18.251 vigentes, no significa que la situación de
inconstitucionalidad no se mantenga. Nótese que lo manifestado, no varía por la
sanción y promulgación de las Leyes referidas.
[1] Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (desempeñando
rol docente desde el año 2007 en las Técnicas Forenses y desde el presente año
en Derecho Laboral).
[2] En Uruguay, el tema de la
externalización, también es tratado bajo los nombres de descentralización o
tercerización; siendo sinónimos.
[3] Decimos supuestamente por
cuanto existía normativa. Antes del 2007, se contaba con la Constitución
patria, con la Constitución de la OIT, con Convenios Internacionales de la OIT,
con un Decreto-Ley y con un Decreto reglamentario. Ahora, demás, supuestamente
contamos con un régimen o reglamentación legal.
[4] Este capítulo lo desarrollaremos
en base al trabajo del Dr. Prof. Oscar Ermida Uriarte “La Flexibilidad”.
[5] Un claro ejemplo de esto es el
art. 29 de la Ley 16.906, que estableció la reducción de dos años a uno el
plazo de que disponía el trabajador para promover acciones laborales y de diez
a dos años la antigüedad de los créditos o prestaciones a reclamar
judicialmente (lo que se traduce en exiguos plazos de prescripción y de
caducidad para la reclamación de los créditos laborales).
[6] Actualmente, y en lo personal,
más que de contratación atípica, cabría hablarse de relacionamiento atípico.
Cada vez más, la realidad fáctica hace necesario hablar de relación de trabajo,
en lugar de contrato de trabajo. De lo contrario, estaríamos dejando fuera un
número considerable de situaciones.
[7] Somos conscientes que el
término es resistido, pese a lo cual lo utilizamos, sintiéndonos asistidos por
BRONSTEIN “La subcontratación laboral”;
Revista de Derecho Laboral Nº 140.
[8] ERMIDA URIARTE y AMEGLIO “Nuevas
formas y aspectos de las relaciones de trabajo atípicas”; en la revista
Derecho Laboral Nº 140, pág. 537.
[10] HERNÁNDEZ ÁLVAREZ “La
prestación de trabajo en condiciones de fraude o simulación”; en revista Derecho
Laboral Nº 141, págs. 54 y 55.
[11] CAVAS “Los contratos
temporales para el fomento del empleo”; en revista Derecho Laboral, pág.
471.
[13] GRZETICH “El juego de las
responsabilidades en la descentralización empresarial”; en “42 estudios sobre
la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo”; ed. FCU, pp 98 y
99; Montevideo.
[14] RASO DELGUE “La contratación
atípica del trabajo”; pag. 37, ed. AMF, 2000; Montevideo. Ver también, ERMIDA
URIARTE y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ “Crítica de la subordinación”; en revista
Derecho Laboral Nº 206, págs. 225 y 226.
[16] Si bien reconocemos que los
identificados con los números iv, v, vi y vii, son puntos de un mismo tema,
creemos que su mención por separado (individualizada), es propicia para
resaltar la importancia que tienen a nuestro entender.
[19] Nótese que ninguna de las tres
Leyes sancionadas (18.098, 18.099 y 18.251) otorga un concepto de trabajador
temporario. Sólo surge el concepto de suministrador, de tercerizador y de
subcontratación. Pero estos tres conceptos, tampoco son claros, pues se trata
de tres conceptos autoreferenciales. Ergo, una definición recurre a la otra, lo
que conlleva a que ninguna de las tres definiciones, provea un concepto claro.
[20] ERMIDA URIARTE y AMEGLIO “Nuevas
formas y aspectos de las relaciones de trabajo atípicas”; en la revista
Derecho Laboral Nº 140, pág. 537.
[21] ERMIDA URIARTE y AMEGLIO “Nuevas
formas y aspectos de las relaciones de trabajo atípicas”; en la revista
Derecho Laboral Nº 140, pág. 538.
[22] Este capítulo lo
desarrollaremos en base a ERMIDA URIARTE y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ “Apuntes sobre los
cuestionamientos al concepto de subordinación”; trabajo actualizado y publicado
en la revista Derecho Laboral Nº 206 con el título “Crítica de la
subordinación”.
[23] Algunos autores prefieren
hablar de modalidades en lugar de especies.
[24] ROSENBAUM, JORGE y CASTELLO
ALEJANDRO “Régimen jurídico de la
subcontratación e intermediación laboral”, ed. FCU, pp. 30 a 32, 2007,
Montevideo.
[25] ROSENBAUM, JORGE y CASTELLO
ALEJANDRO “Régimen jurídico de la
subcontratación e intermediación laboral”, ed. FCU, pp. 26 a 29, 2007,
Montevideo.
[26] Ut supra referíamos a ellas bajo el rótulo de formas de
flexibilización del contrato de trabajo, contratación atípica y fuga o
exclusión del la subordinación.
[27] ERMIDA URIARTE y CASTELLO “Las empresas de trabajo temporal”; en “Cuarenta
y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo”;
ed. FCU, Montevideo.
[28] ERMIDA URIARTE y CASTELLO
“Las empresas de trabajo
temporal”; en “Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización
empresarial y el Derecho del Trabajo”; ed. FCU, Montevideo.
[29] RACCIATTI “Tercerización:
exteriorización del empleo y descentralización productiva”, en Rev. Derecho
Laboral Nº 185.
[31] ERMIDA URIARTE en el Prólogo de
“¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre empresas de trabajo temporal”,
en el Cuaderno de Investigación Nº 10 de la Dirección del Trabajo de
Chile, 1999, Santiago de Chile, Chile.
[32] ERMIDA URIARTE en el Prólogo de
“¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre empresas de trabajo temporal”,
en el Cuaderno de Investigación Nº 10 de la Dirección del Trabajo de
Chile, 1999, Santiago de Chile, Chile.
[33] En lo personal, entendemos que
este no es el marco normativo regulador en esta materia. Sostener esto, es
olvidarse que además, y previamente, contamos con otras normas. En primer
lugar, los artículos 7, 36, 54, 72 y 332 de la Constitución uruguaya. En
segundo lugar, tenemos los Convenios Internacionales de Trabajo de la OIT N° 96
y 181, así como la Recomendación de la OIT N° 188. En tercer lugar, Uruguay
contaba con un régimen legal, el instaurado por el Decreto-Ley N° 14.312 de
10.XII.1974 y con el Decreto 384/979 del
04.VII.1979. Es cierto que por el régimen de derogación vigente en Uruguay,
estas dos últimas normas (DL 14.312 y D 384/979), fueron derogados con la
entrada en vigencia de las Leyes 18.098, 18.099 y 18.251; empero, no sucede lo
mismo con el resto de las normas referidas. Entonces, el marco normativo que
regula el tema sub exámine, se circunscribe a: i). los artículos 7, 36, 54, 72
y 332 de la Constitución uruguaya; ii). los CIT 96 y 181; iii). la
Recomendación N° 188 de la OIT; iv). las Leyes 18.098, 18.099 y 18.251.
Debiendo tenerse en cuenta una problemática más, como lo es la jerarquía entre
esas normas y cómo influyen o influirían unas sobre otras.
[34] Posición doctrinaria que en lo
personal no tenemos el honor de compartir.
[35] A los efectos de este punto,
seguiremos principalmente, la obra de los Drs. ROSENBAUM y CASTELLO “Régimen jurídico de la subcontratación e
intermediación laboral”, ed. FCU, 2007, Montevideo.
[36] A los efectos de este punto,
seguiremos principalmente, la obra de los Drs. ROSENBAUM y CASTELLO “Régimen jurídico de la subcontratación e
intermediación laboral”, ed. FCU, 2007, Montevideo.
[37] Existe acuerdo
doctrinario en que el único ámbito en que puede aceptarse la actuación de este
tipo de empresa es el del trabajo interino, temporal o provisorio (suplencias,
trabajo eventual u ocasional, zafral, etc.).
[38] A los efectos de este punto,
seguiremos principalmente, la obra de los Drs. ROSENBAUM y CASTELLO “Régimen jurídico de la subcontratación e
intermediación laboral”, ed. FCU, 2007, Montevideo.
[39] ROSENBAUM, JORGE y CASTELLO
ALEJANDRO “Régimen jurídico de la
subcontratación e intermediación laboral”, ed. FCU, pp. 42 y ss., 2007,
Montevideo.
[40] ROSENBAUM, JORGE y CASTELLO
ALEJANDRO “Régimen jurídico de la
subcontratación e intermediación laboral”, ed. FCU, 2007, Montevideo.
[42] Una posición contraria es la de
AMEGLIO, quien sostiene que las ESMOTs operan por imperio o aplicación del art.
36 de la Constitución Nacional que consagra la libertad de trabajo industrial y
comercial, y que además, por no existir norma que lo impida, el ordenamiento
jurídico permite su funcionamiento. Creemos que esta interpretación del art. 36
es equivocada, habiendo nosotros dejado plasmada nuestra interpretación, y
dejando plasmada ahora, nuestra confrontación respecto de estas ideas. Esta
posición la mantenemos incluso entradas en vigencia las Leyes 18.098, 18.099 y
18.251.
[43] Lo dicho sobre las ESMOTs, por tanto, puede ser
aplicado también respecto de las agencias de colocación lucrativas.
[44] Clausura que si bien esa por un
plazo máximo de seis días, creemos que no debería ser menor al año, dada la
especial infracción que se comete, e incluso, creemos que tendría que ser
definitiva, no sólo por el hecho de hacer del trabajo una mercancía, sino
porque se cometen actos doblemente inconstitucionales.
[45] Por las diferentes realidades
sobre las que el Convenio 96 habrá de recaer, es que en los arts. 15 num. 1, 18
num. 1 y 19, se establecen excepciones en pos de la mejor y mayor aplicabilidad
del Convenio; sin embargo, hágase notar que estas excepciones son
unidireccionales, es decir, sólo pueden ser tomadas por única y primera vez,
conjuntamente con la ratificación del Convenio y no con posterioridad a
ella. Lo que sí podrá hacerse,
posteriormente, es abandonar las
excepciones que se hubieren adoptado con anterioridad y conjuntamente con la
ratificación del CIT 96.
[46] CIT 181, Art. 2 num 3 “El
presente Convenio tiene como una de sus finalidades permitir el funcionamiento
de las agencias de empleo privadas, así como la protección de los trabajadores
que utilicen sus servicios, en el marco de sus disposiciones”.
[47] Extremo que de cierta forma
está implícito en el término “privadas”, ya que no creemos en la divina
benevolencia del privado que no tiene por finalidad lucrar con algo o alguien,
pues en última instancia éste también tiene necesidades alimentarias.
[48] Art. 5 num. 2 Las disposiciones del párrafo 1 del presente artículo no serán
obstáculo a que las agencias de empleo privadas faciliten servicios especiales
o apliquen programas destinados a ayudar a los trabajadores más desfavorecidos
en sus actividades de búsqueda de empleo.
[49] Artículo 11.- Todo Miembro
adoptará, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, las
medidas necesarias para asegurar que los trabajadores empleados por agencias de
empleo privadas previstas en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 1 gocen
de una protección adecuada en materia de: a) libertad sindical; b) negociación
colectiva; c) salarios mínimos; d) tiempo de trabajo y demás condiciones de trabajo; e) prestaciones de
seguridad social obligatorias; f) acceso a la formación; g) seguridad y salud
en el trabajo; h) indemnización en caso de accidente de trabajo o enfermedad
profesional; i) indemnización en caso de insolvencia y protección de los
créditos laborales; j) protección y prestaciones de maternidad y protección y
prestaciones parentales.
Artículo
12.- Todo Miembro deberá determinar y
atribuir, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, las
responsabilidades respectivas de las agencias de empleo privadas que prestan
los servicios que se mencionan en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 1,
y de las empresas usuarias, en relación con: a) la negociación colectiva; b) el
salario mínimo; c) el tiempo de trabajo y las demás condiciones de trabajo; d)
las prestaciones de seguridad social obligatorias; e) el acceso a la formación;
f) la protección en el ámbito de la seguridad y la salud en el trabajo; g) la
indemnización en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional; h) la
indemnización en caso de insolvencia y la protección de los créditos laborales;
i) la protección y las prestaciones de maternidad y la protección y
prestaciones parentales.
[50] Puede resultar interesante
recordar las posiciones de BARBAGELATA y PLÁ, al respecto.
BARBAGELATA
sostiene que al ser una Ley la que ratifica un CIT, otra Ley podría derogarla,
con lo cual, entendemos que los Decretos analizados no pueden controvertir,
mucho menos derogar lo establecido por un CIT; pero además, esto llevaría a una
inseguridad jurídica en el sentido que lo establecido por un CIT podría luego
ser contradicho o derogado por una Ley posterior a la de ratificación, con lo
cual, no se ve dónde están las garantías para mantener y respetar el orden y
seguridad internacional, así como las normas y obligaciones asumidas frente al
Derecho y la comunidad Internacionales.
PLÁ por su parte, sostiene que hay que seguirse
el procedimiento establecido en casi todos los CIT (bajo una fórmula parecida a
ésta: Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la
expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya
puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al
Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no
surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que se haya registrado. Todo Miembro que haya ratificado este
Convenio y que, en el plazo de un año después de la expiración del período de
diez años mencionado en el párrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia
previsto en este artículo quedará obligado durante un nuevo período de diez
años, y en lo sucesivo podrá denunciar este Convenio a la expiración de cada
período de diez años). Creemos que ésta es la forma de derogar (a través de
la denuncia) una disposición contenida
en un CIT. Entendemos que el que sea una Ley la que da jerarquía interna al
CIT, no significa que sea una Ley la que pueda derogar aquel tipo de
disposiciones. La Ley sólo permite hacer de lo establecido por un CIT, una
norma de valor interno con un rango determinado. De lo contrario, se podría
asumir cualquier tipo de obligación internacional, y luego desobligarse sin
ningún tipo de efecto, abatiendo los principios del Derecho Internacional y de la seguridad Internacional.
[51] CIT 96 Artículo 20.- 1. Todo Miembro que haya ratificado
este Convenio podrá denunciarlo a la expiración de un período de diez años, a
partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un
acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta un año después
de la fecha en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de
un año después de la expiración del período de diez años mencionado en el
párrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este
artículo quedará obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo
sucesivo podrá denunciar este Convenio a la expiración de cada período de diez
años, en las condiciones previstas en este artículo.
Artículo 24.- 1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio
que implique una revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo
convenio contenga disposiciones en contrario: a) la ratificación, por un
Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso jure, la denuncia inmediata
de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artículo 20,
siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor; b) a partir de la
fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente Convenio
cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y
contenido actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen
el convenio revisor.
[52] No abordaremos el análisis de
las Leyes 18.098, 18.099 y 118.251, en tanto ello significaría explayarnos más
allá de la extensión que el tipo de trabajos como el que se presenta permite.
Además, por cuanto ese análisis no modificaría en nada la situación planteada y
en cuanto sus más importantes extremos ya han sido expuestos.
[53] Nótese que dos años antes de su
ratificación ya estaba vigente el Decreto-Ley, y se mantuvo vigente hasta tres
años después de la ratificación del CIT.
[54] Esto no es un dato menor, puesto que estamos en presencia del sujeto
principal por antonomasia. Si partimos de ello, la relegación a un segundo
plano de la persona del trabajador, constituye en sí un disvalor jurídico.
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