Prof. Martín Ermida Fernández
Abogado, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, y Docente de la Facultad de Derecho (Universidad de la República), Montevideo - Uruguay.
I. INTRODUCCIÓN.-
Si bien la usura puede ser abordada desde la óptica del Derecho Civil y desde la óptica del Derecho Penal, el presente se abocará principal y casi exclusivamente al abordaje del tema desde la perspectiva del Derecho Penal. Y más concretamente, a la perspectiva del Derecho Penal uruguayo.
Existe profusa bibliografía respecto del régimen de la usura anterior a la Ley 18.212, especialmente desde el punto de vista civilista. No sucede lo mismo con el nuevo régimen instituido por la Ley mencionada. Tan es así, que para el estudio de la usura penal, sólo encontramos dos referencias bibliográficas.
Una de ellas es un artículo del Dr. Gustavo Bordes, publicado en la revista Tribuna del Abogado, de agosto/setiembre del 2008, páginas 15 a 21. La segunda es un libro de los Drs. Jorge Barrera y Mario Pereira Garmendía (“Usura”; ed. BdeF, 2009, Montevideo).
El trabajo que se presenta a continuación, tendrá como base las dos referencias bibliográficas mencionadas. Principalmente, la segunda de ellas.
Honestidad obliga. No se pretende generar un material de la profundidad ni contextualización penal del logrado por los Drs. Barrera y Pereira Garmendía. Apenas intentaremos delinear algunas cuestiones respecto del delito de usura. También, con humildad y modestia, nos enfocaremos en otros aspectos a los referidos por los autores elegidos, y en alguna ocasión, no tendremos el agrado de compartir sus exposiciones, argumentando adecuadamente cuando lo creamos necesario.
Obviamente, el que sigue, no pretende agotar el tema de la usura. Muy por el contrario, sólo pretende acercarnos a un delito por sí complejo y que la Ley 18.212 ha venido a complejizar más, con su anexo metodológico.
La usura, o más propiamente una forma o tipo de usura, apareció regulada por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico en 1914, con la llamada Ley Sánchez (Ley 5.180)[2]. La usura no aparecía prevista en el primer Código Penal patrio de 1889. Y es recién en 1934 que la usura aparece prohibida en el artículo 52 de la Constitución.
Metodológicamente, comenzaremos por plasmar algunos aspectos generales sobre la usura; luego, abordaremos algunas apreciaciones generales sobre la usura civil y penal en la Ley 18.212, pasando a hacer una exigua referencia a la usura civil. Continuaremos con el análisis del la usura penal, real objeto de este trabajo, para dar paso a las conclusiones que correspondan.
La usura está definida en la lengua castellana como “ganancia, fruto, utilidad o aumento que se saca de una cosa, especialmente cuando es excesivo” (DRAE, 21ª edición).
En nuestro ordenamiento jurídico, encontramos que la usura está regulada desde dos ópticas: desde la del Derecho Civil y desde la del Derecho Penal.
El ordenamiento jurídico Oriental, reguló la usura en las Leyes 14.095, 17.471, 17.569, y en el Decreto Ley 14.887. Todo este régimen quedó derogado en el 2007 por la entrada en vigencia de la Ley 18.212, la que a texto expreso derogó el régimen anterior.
Por tanto, el régimen usurario actualmente vigente, queda circunscrito al artículo 52 de la Constitución y a la Ley 18.212.
El régimen actual, resulta ser uno de orden público (artículo 29 de la Ley 18.212), lo que conlleva a que sea indisponible para las partes intervinientes[3].
Nos permitiremos afirmar categóricamente que es una subespecie del género delitos económicos[4].
Esta afirmación se debe a la ubicación de este delito dentro del Código Penal. El Título IX, trata de los delitos contra la economía y la hacienda pública. Ergo, delitos económicos. El nomen iuris de este Título IX, nos otorga la dirección dogmática a partir de la cual clasificar o englobar el delito, así como también el eje central de análisis respecto del bien jurídico tutelado prevalentemente (aparentemente la economía y la hacienda pública u orden económico estatal).
Sin embargo, nos permitiremos desplazar el eje de la dirección dogmática hacia la protección del patrimonio y la libertad del sujeto pasivo. De esta manera, a nuestro humilde entender, el delito de usura será uno pluriofensivo. Prevalentemente, se protege el patrimonio del sujeto pasivo. Accesoriamente, se protege la libertad del sujeto pasivo. En un tercer estadio, se nos presenta también de forma accesoria, la protección del orden económico estatal.
De no entenderlo de esta manera, se violenta el garantismo que el Derecho Penal debe otorgar.
Si partimos de una concepción de Derecho Penal garantista, de última ratio, respetuoso y protector de las libertades humanas, a partir de garantías constitucionales, el orden económico estatal no puede ser el bien jurídico tutelado prevalentemente. Ello nos haría caer en el ámbito de los bienes jurídicos abstractos o indeterminados, así como en el ámbito de la falta de garantías que esta clase de tipificaciones puede acarrear. La indeterminación o falta de determinación del bien jurídico tutelado, agravia la posibilidad de la prueba en contrario (contraprueba), o de defensa. Incluso, la posibilidad que acciones o conductas no punibles, queden absorbidas o abarcadas por un mecanismo amplificador de la esfera de punibilidad como resulta ser la abstracción (o falta de nitidez) del bien jurídico penalmente tutelado.
Según el artículo 24 (de la ley 18.212), son autoridades de contralor, respecto de la usura, tanto el Banco Central del Uruguay (respecto de empresas de intermediación financiera y/o personas físicas o jurídicas que realicen regularmente operaciones crediticias), como el Área de Defensa del Consumidor (respecto de los créditos comerciales otorgados por proveedores de bienes y servicios no financieros).
Estas autoridades cuentan con potestades sancionatorias según el artículo 25, estableciéndose tres tipos de sanciones, las que a su vez podrán ser autónomas o combinadas, según las circunstancias. En este sentido, a los efectos de poder combinar las sanciones, se establecen criterios para su consideración[5]. Si de las actuaciones administrativas llevadas a cabo por las autoridades de control (BCU y Defensa del Consumidor), resultare la responsabilidad de los autores y/u otros partícipes, el acto administrativo estable (firme según el texto de la Ley)[6] que determina la sanción aplicable, será título ejecutivo.
Cabe dejar sentado que, como acto administrativo que es, queda sometido al procedimiento recursivo que corresponda. Al respecto cabe recordar esquemáticamente la estructura de los recursos administrativos en Uruguay[7].
A) En el ámbito nacional los recursos[8] son:
a). Recuso de Revocación: se interpone ante el órgano que dictó el acto, tanto por razones de legalidad como de mérito (oportunidad o conveniencia). Cuenta con un plazo de 150 días para su resolución.
b). Recurso Jerárquico: se interpone conjuntamente con el recurso de revocación cuando el órgano que dictó el acto se encuentra sometido a jerarquía, este recurso se elevará al jerarca máximo, aplicando el principio del omiso medio (se saltean las jerarquías medias). Se interpone por razones de legalidad y de mérito. Es un recurso subsidiario. Cuenta con un plazo de 50 días para su resolución.
c). Recurso de Anulación: se interpone conjuntamente con el recurso de revocación (o conjuntamente con los recursos de revocación y jerárquico) y sólo cuando el acto administrativo emana de los servicios descentralizados[9]. Este recurso se interpone ante el Poder Ejecutivo y sólo por razones de legalidad. Es un recurso subsidiario. Cuenta con un plazo de 50 días para su resolución.
B) En el ámbito departamental los recursos son:
a). Recurso de Reposición: se interpone ante el órgano que dictó el acto, tanto por razones de legalidad como de mérito. Cuenta con un plazo de 150 días para su resolución.
b). Recurso de Apelación: este recurso se interpone conjuntamente con el recurso de reposición cuando el órgano que dicto el acto se encuentra sometido a jerarquía. Este recurso se eleva ante el jerarca máximo aplicando el principio del omiso medio, se interpone por razones de legalidad como de mérito. Es un recurso subsidiario y cuenta con un plazo de 50 días para su resolución.
C) Plazos para interponer los recursos:
Diez días corridos y perentorios, contados desde el día siguiente al de la notificación personal o publicación en el Diario Oficial del acto a recurrir.
D) Plazos para pronunciarse[10]: un recurso 150 días, dos recursos 200 días, tres recursos 250 días. Si la administración no se pronuncia en estos términos, se considera denegatoria tácita o ficta. Agotada la vía administrativa (en forma expresa o ficta) se podrá interponer la acción de nulidad ante el TCA[11].
E) Renacimiento de los plazos: el vencimiento de los plazos para resolver los recursos no exime a la administración de su deber de pronunciarse. Si la administración se pronuncia luego de la denegatoria ficta, cuando notifica o publica el acto expreso, renace el plazo para accionar ante el TCA.
Recapitulando, y en forma esquemática:
| Recursos Administrativos (art. 317 de la Constitución) | ||
| A nivel nacional | A nivel departamental | |
| Revocación: interposición ante la autoridad que dictó el acto que se impugna. | Reposición: interposición ante la autoridad que dictó el acto que se impugna. | |
| Jerárquico: interposición conjunta y subsidiariamente con el recurso de revocación y ante la autoridad que dictó el acto que se impugna. | Apelación: interposición conjunta y subsidiariamente con el recurso de reposición y ante la autoridad que dictó el acto que se impugna. | |
| Anulación: interposición conjunta y subsidiariamente con el de revocación o con el de revocación y jerárquico cuando la autoridad que dictó el acto que se impugna esté sometida a tutela administrativa, ergo, sólo procede ante los actos dictados por los SSDD. | Anulación: nunca procede el recurso de anulación, pues los Gobiernos Departamentales no están sometidos a tutela administrativa del PE. Los controles que el PE puede efectuar discurren por otros mecanismos (art. 300 de la Constitución). | |
| Actos administrativos de los Entes Autónomos[12], procede la interposición de los recursos de revocación y jerárquico. Actos administrativos de los Servicios Descentralizados[13], procede la interposición de los recursos de revocación, jerárquico y de anulación. | ||
| Agotada la vía administrativa, podrá interponerse la acción de nulidad ante el TCA (arts. No puede dejarse de tener en cuenta que la acción de nulidad ante el TCA tiene un plazo de caducidad de dos años, computables desde el día en que se interpusieron los recursos que hubieren correspondido según el caso. | ||
| Ante actos dictados por entidades paraestatales (personas públicas no estatales) la impugnación tiene un mecanismo especial: deberá interponerse un recurso interno ante el director o directorio de la entidad paraestatal que dictó el acto y si este fuere denegado, podrá interponerse un recurso de anulación ante un Tribunal de Apelaciones en lo Civil. | ||
Según el artículo 1 de la Ley 18.212, quedan comprendidas todas las operaciones de crédito o asimiladas, realizadas por personas físicas o jurídicas, y por las cuales una de las partes entrega una cantidad de dinero o se obliga a entregar bienes o servicios, y la otra a pagarla en un momento diferente de aquel en que celebra la operación. Luego, de manera enunciativa, se mencionan casos que se consideran asimilados a operaciones de crédito[14].
El artículo 2, está destinado a fijar taxativamente, los actos excluidos del ámbito de aplicación de este nuevo régimen[15].
Se reconocen dos tipos de interés: el interés compensatorio y el interés moratorio. Ambos deberán pactarse expresamente en el documento de adeudo, en forma clara y precisa (artículo 3).
A su vez, se reconocen dos tipos de tasas: las fijas y las variables (artículo 4).
Los intereses usurarios pueden recaer sobre operaciones de crédito financiero y sobre operaciones de crédito no financiero. Las primeras son aquellas realizadas por entidades de intermediación financiera. Las segundas son las realizadas por prestadores de bienes y/o servicios.
Los intereses reconocen un tope máximo, debiendo diferenciarse según: i). la operación sea inferior o superior de los 2:000.000 UI (dos millones de unidades indexadas), ii). se hubiera o no configurado la mora. Así, aparecerán en escena cuatro topes porcentuales (60%, 80%, 90% y 120%).
Según estos topes establecidos por el artículo 11 de la Ley 18.212, existirá usura en cuatro ocasiones:
a). cuando la tasa de interés superare el 60% del capital otorgado por una operación de crédito y éste fuere menor o igual a 2:000.000 UI;
b). cuando habiéndose configurado la mora, la tasa de interés superare el 80% del capital otorgado por una operación de crédito y éste fuere menor o igual a 2:000.000 UI;
c). cuando ante créditos otorgados por un capital superior a 2:000.000 UI, el interés superare el 90% del capital otorgado por una operación de crédito; y
d). cuando ante créditos otorgados por un capital superior a 2:000.000 UI, y habiéndose configurado la mora, el interés superare el 120% del capital otorgado por una operación de crédito.
Las tasas de interés referidas ut supra, deben compararse con las tasas medias de interés publicadas por el BCU, correspondientes al trimestre móvil anterior al de la constitución de la obligación.
Cabe preguntarse legítimamente si alguien no avisado en materia contable ni económica, al cometer un error de cálculo, dada la complejidad de las fórmulas anexadas a la Ley, podría constituir un error de hecho desde el punto de vista penal, inclinándonos por la afirmativa[16].
IV. LA USURA CIVIL.-
Como se hubiera adelantado en la introducción, es poco lo que nos referiremos a la usura civil, limitándonos a su concepto y referencia normativa.
La usura civil se configura cuando se pactan intereses, compensaciones, comisiones, gastos de administración u otros cargos similares, en las prestaciones de dinero o financiamientos en que intervengan empresas de intermediación financiera o particulares, y que superen los índices y tasas publicados por el BCU en 60%, 80%, 90% ó 120%.
Queda regulada por la Ley 18.212, así como en los artículos 2196[17] y 2205[18] del Código Civil y en los artículos 700 y siguientes del Código de Comercio.
Cabe decir que siempre que se cometa usura penal, se habrá cometido usura civil. Pero no siempre que se cometa usura civil, se habrá cometido usura penal. Habrá que estar a cada caso concreto y al análisis del mismo.
La usura civil supone que el otorgante no podrá reclamar al deudor, el exceso de inetereses fijados.
Si la usura civil funciona adecuadamente, se hace innecesaria la penalización del instituto.
V. LA USURA PENAL.-
La usura, o más propiamente una forma o tipo de usura, apareció regulada por primera vez en el ordenamiento jurídico uruguayo, en 1914, con la llamada Ley Sánchez (Ley 5.180)[19]. La usura no aparecía prevista en el primer Código Penal patrio de 1889. Y es recién en 1934 que la usura aparece prohibida en el artículo 52 de la Constitución.
Tratándose de un delito de daño, pluriofensivo y comisivo, permítasenos presentar lo que humildemente daremos en llamar la ficha técnica del delito de usura:
| Sujeto activo | Calificado |
| Sujeto pasivo | Cualquiera |
| Verbo nuclear | Hacerse dar o hacerse prometer |
| Medio típico o referencia modal | Aprovecharse (de la necesidad, ligereza o inexperiencia de una persona) |
| Conato | No admite la posibilidad de tentativa |
| Agravantes especiales | Artículo 22, inciso 3, literales A a E |
| Bien jurídico tutelado | Pluriofensivo: prevalentemente el patrimonio del sujeto pasivo; accesoriamente la libertad (de contratación) del sujeto pasivo y en un segundo lugar, la economía nacional u orden económico del Estado |
| Referencia subjetiva | Obtener un beneficio o provecho económico ilegítimamente, para sí o para un tercero |
La usura penal (propia e impropia) y sus agravantes, aparece regulada en el artículo 22 de la Ley 18.212.
Si bien este artículo 22 refiere a un sujeto singular incondicionado (bajo la fórmula “el que”), no cualquiera puede ser sujeto activo del delito de usura. En puridad, será sujeto activo sólo aquel que revista la calidad de dador o facilitador de una operación de crédito (financiero o no financiero). Por tanto, estamos ante un sujeto calificado.
Por el contrario, la referencia al sujeto incondicional singular respecto del sujeto pasivo, es correcta, aunque exista un basamento contractual.
De lo dicho, surge que el presupuesto del tipo penal, su basamento, será una operación crediticia o de crédito, documentada.
El verbo nuclear del delito de usura es hacer dar o prometer, aprovechándose. Pero este aprovechamiento está condicionado. Debe verificarse gracias a la necesidad, ligereza o inexperiencia del sujeto pasivo.
Esto se debe a que el sujeto pasivo se encuentra en un estado de inferioridad o desventaja obvia, frente al sujeto activo. En base a esto, no nos parece acertada la característica de “ligereza”.
Siendo que estamos ante una referencia modal exigida por el tipo, no puede el operador jurídico prescindir de este elemento.
Empero, es dable reflexionar respecto del siguiente extremo. No es menos cierto que estando ante un sujeto que naturalmente es irreflexivo o poco meditado, o simplemente arriesgado, su propio actuar no podría (o al menos no debería) ser tenido en cuenta por la tipificación a los efectos de la punibilidad. Cabe preguntarse si no está utilizándose la teoría de los actos propios[20] (del sujeto pasivo) como causa de culpabilidad de un tercero (sujeto activo). En este sentido, si el sujeto pasivo tiene conciencia y voluntad de un pacto usurero, es él el culpable; no puede suceder que por su naturaleza arriesgada, ligera, osada, aventurada, imprudente o temeraria, se puna a un tercero.
No sucede lo mismo con los caracteres de la necesidad[21] o inexperiencia.
Por otro lado, no compartimos la posibilidad de encontrarnos frente a una figura autonomizada de la regulada por el artículo 350 del Código Penal. Se trata de una figura autónoma y no de una figura autonomizada. Una cosa es el abuso de la inferioridad psicológica de menores o incapaces, y otra muy distinta, estar frente a un sujeto de naturaleza temeraria que por ello mismo acepta (consciente y voluntariamente) un pacto leonino o usurario. El principio del favoris debilis encuentra cabida, pues nos encontramos ante un sujeto que la ley reputa débil.
Necesidad, ligereza e inexperiencia son tres condicionantes de la referencia modal exigida por el tipo, que sin importar cómo se verifique, una vez verificada junto a la conjugación del verbo nuclear, estamos ante el delito de usura. Independientemente de cualquier otro factor, por así establecerlo categóricamente la Ley 18.212.
El aprovechamiento supone un beneficio o provecho para el sujeto activo o para un tercero. Así entendido, no podemos compartir la posición de aquellos que entienden que el aprovechamiento es sinónimo de abuso. El abuso se encuentra insito en el mecanismo usurero, al igual que la mala fe, pero ellos no se sinonimian con el aprovechamiento.
El beneficio o provecho son los intereses usurarios, por lo que el beneficio es de naturaleza puramente económica. El beneficio supone un rédito económico.
En el inciso 2º de este artículo 22, en los literales A y B, se coloca como sujetos activos del delito de usura a aquellos que medien en la obtención de un crédito usurero, pero también a quienes pretendan hacer valer créditos usureros. Con esto, la Ley busca desestimular la mediación así como la compraventa de créditos usurarios. Sin demasiada dificultad, puede observarse que la Ley extiende su velo de protección del sujeto pasivo, pero también extiende su velo de punibilidad, no sólo sobre la conducta original (otorgamiento de crédito usurario), sino también sobre conductas posteriores (mediación, adquisición, transferencia, o intento de cobrar créditos usurarios).
El artículo 22, deja plasmada la usura en sus dos modalidades. La usura propia en el inciso 1º. La usura impropia en el inciso 2º.
El inciso 3º, establece las agravantes del delito de usura (ya sea propia o impropia). Respecto de las agravantes, remitimos a su lectura[22]. Sólo nos detendremos en el literal C, pues refiere a una agravante que en nuestro modesto entender, será inaplicable. Inaplicable por cuanto se refiere a uno de los elementos propios de la figura misma. Qué otra intención puede tener el usurero que obtener un provecho económico excesivo para sí o para un tercero. Se trata de un requisito propio del tipo. Siendo así, nunca podrá hacerse valer además, como una agravante.
Otro aspecto interesante es el reenvío que realiza el artículo 22, al artículo 10, a los efectos de la conceptualización de los intereses usurarios.
Muy a nuestro pesar, no podemos compartir la posición de los Drs. Barrera y Pereira Garmendía en cuanto a que este reenvío sea erróneo, sosteniendo que el mismo debería referir al artículo 11[23].
Por el contrario, entendemos que el artículo 10 establece cuándo existe interés usurario. El artículo 11, por su parte, establece cuáles son los topes máximos a partir de los cuales queda configurada la usura. Por tanto, la remisión al artículo 10 es correcta, aunque el intérprete deberá recurrir también al artículo 11, así como al anexo metodológico de la Ley. No cabe descontar que se deba recurrir además, a los artículos 12 y 13 para una correcta apreciación de la existencia o no de intereses usurarios, por cuanto será necesario que el BCU hubiera publicado las tasas de interés medio y las tasas de interés implícitas.
VI. CONCLUSIONES.-
Estamos ante una figura delictual harto tortuosa. No sólo es difícil su abordaje teórico, sino también su análisis forense.
Para poder descifrar si nos encontramos frente a intereses usurarios, deberán cotejarse contextualmente los artículos 1 a 20 de la Ley 18.212, debiendo además, recurrirse al anexo metodológico.
En una segunda instancia, deberá determinarse la tasa de interés implícita, lo que supondrá contabilizar todos los pagos que deba efectuar el deudor sin importar la denominación que se les haya dado.
En tercer lugar, deberá categorizarse la operación crediticia según el plazo, la moneda y el destino.
En cuarto lugar, deberá ubicarse la tasa media de interés publicada por el BCU.
En quinto lugar, deberá ubicarse el capital objeto de la operación crediticia según sea menor o mayor a los 2:000.000 UI.
En sexto lugar, deberá cotejarse el tope máximo de interés aplicable a la operación crediticia, y si éstos superaren ese tope máximo, determinar si son o no usureros.
Por último, si esos intereses fueran usurarios, ingresar en el artículo 22; ergo, recién aquí se ingresa en el análisis de los requisitos típicos del supuesto delito. Si y sólo si se verificaren estos requisitos típicos, podemos hablar de delito de usura[24].
La usura penal sólo recae sobre las operaciones de crédito. No recae sobre las operaciones asimiladas (tarjetas de crédito, descuentos y títulos valores, según el artículo 1). Esto, por cuanto la analogía no es admisible en el Derecho Penal. El concepto de “operaciones asimiladas” generaría un tipo penal abierto. Por otro lado, el artículo 22 refiere exclusivamente a operaciones de crédito, sin hacer referencia a las operaciones asimiladas.
El delito de usura supone la existencia de dos sujetos. El sujeto activo es calificado, y nunca podrá ser el propietario ni el mandatario, pues el efecto de desmedro patrimonial recaería sobre el patrimonio propio. No existe el elemento ajenidad. Cabe recordar que la propiedad es una relación jurídica que permite una plena y libre disponibilidad de y sobre la cosa propia. Posibilita su utilización, mutación, desmembramiento, e incluso, su destrucción.
Por otro lado, para poder configurar el tipo, se necesita de un agente que se aproveche de la necesidad, ligereza o inexperiencia del sujeto pasivo (condicionantes de la referencia modal exigida por el tipo). De lo contrario, no estaríamos ante la figura tipificada[25].
La usura penal requiere tipicidad subjetiva y no objetiva. Por tanto, el sujeto activo debe conocer la situación de necesidad, ligereza o inexperiencia del sujeto pasivo.
El delito de usura supone un sujeto activo que actúa, ab initio, con mala fe.
El sujeto activo es colocado en la posición de garante.
Supone una operación de crédito (financiero o no financiero). Por operación de crédito debe entenderse toda operación (sobre bienes o servicios) que suponga el pago diferido en el tiempo.
Las exclusiones son aplicables a la usura civil y penal. Si no hay “precio de lista”, no hay delito.
Supone además, un aprovechamiento, entendido éste como provecho o beneficio (y no como abuso).
Se trata de un delito autónomo y bilateral. Supone la existencia de dos sujetos que hagan positivamente.
Estamos ante un delito que se castiga a título de dolo directo[26] y que cabría la posibilidad de imputarlo a título de dolo eventual[27].
Estamos ante un delito que no admite el conato o tentativa.
Estamos ante un delito en que por imperio del artículo 51 del Código Penal, una de las agravantes previstas como tal, es inaplicable (artículo 22, inciso 2º, literal C).
Se trata de un delito que reconoce dos formas: una propia y otra impropia. El artículo 22, en su inciso 1º, refiere a la usura propia. El inciso 2º, se refiere a la usura impropia, la que a su vez reconoce dos formas: usura en la intermediación (literal A) y la usura ulterior (literal B).
En los casos de usura impropia (artículo 22, inciso 2º, literales A y B), el aprovechamiento en base a la necesidad, ligereza o inexperiencia, está insito, aunque no necesariamente deban verificarse. En la usura impropia (en cualquiera de sus dos formas), no es necesario que se verifiquen el medio típico ni las referencias subjetivas. Esto, por cuanto deben verificarse en el momento del pacto o acuerdo usurario. En los casos de usura impropia, nos encontramos inevitablemente, en un momento posterior al pacto o acuerdo usurario.
Por tanto, modestamente, nos es necesario concluir que: la procuración, adquisición, transferencia o mediación de créditos (por más que tuvieren fijados intereses usurarios), no quedan per se atrapados por el delito de usura. Será cuando se los quiera “hacer valer” que habrá que empezar el análisis de esta figura según el tortuoso procedimiento referido al inicio de estas conclusiones.
[1] Por Martín Ermida Fernández, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, y Docente de la Facultad de Derecho (Universidad de la República), Montevideo - Uruguay.
[2] La Ley 5.180, distinguía la usura civil de la penal. La usura civil consistía en prestar dinero con un interés superior al legalmente admitido. En la usura penal, castigaba esencialmente el engaño.
[3] Si fuera disponible para las partes, nada impediría ni sería contrario a Derecho, que las partes pactaren una cláusula en que intereses usurarios se entendieran fuera del régimen de la Ley 18.212, y por tanto, fueran legales o atípicos por imperio de la autonomía de la voluntad de las partes.
[4] El Derecho Penal Económico, se trata de un Derecho Penal especial. Pero si bien es un Derecho especial, no puede olvidarse que forma parte del Derecho Penal Común. Por esto, deberán respetarse los parámetros del Derecho Penal Común, reconociéndose que como Derecho especial que es, el Derecho Penal Económico contará con particularidades y especialidades que lo diferencien de aquél.
Como disparadores de la conciencia y necesidad de un Derecho Penal Económico, pueden citarse casos como “Watergate” o los casos de las empresas transnacionales en América Latina y Asia, todos los que se desarrollaron durante la década de 1970. Puede sostenerse entonces, que el Derecho Penal Económico surge en la década de 1970.
El Derecho Penal Económico supone una concepción sancionatoria de toda manifestación que lesione o pueda lesionar el orden económico estatal, o las necesidades económicas de la sociedad en general. Dentro del primero, queda comprendido el derecho del Estado a dirigir su economía. En el segundo, quedan comprendidos aquellos mecanismos que supongan un atentado contra la regular producción, fabricación y/o distribución de bienes económicos, con lo que quedan comprendidas todas las conductas que afectan relaciones individuales y/o sociales de carácter económico. Por un obvio problema conceptual, quedan excluidas aquellas conductas que si bien tienen una carga económica, atentan contra el patrimonio individual (derechos patrimoniales) de forma principal o prevalerte.
[5] A efectos de su determinación, se tomará en cuenta: la entidad de la infracción; el grado de participación de los responsables; la intencionalidad; la condición de reincidente; y la actitud asumida durante el desarrollo de las actuaciones administrativas. Todo ello sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que correspondieran.
[6] La terminología utilizada en la redacción de este artículo 25 es algo errónea. Cabe decir que no existe el acto firme. Es sabido que en Derecho Administrativo sólo existe el acto estable. El error surge de intentar emparentar el acto administrativo estable con la cosa juzgada y la sentencia judicial firme.
[7] A estos efectos recurriremos a lo ya manifestado en un trabajo de nuestra autoría: “Estructuras Generales de los Procesos en el Derecho Positivo Uruguayo” ed. FCU, 5ª edición, páginas 91 a 94, mayo 2011, Montevideo. Véase también de nuestra autoría “Cursillo esquemático y abreviado de Derecho público administrativo a los efectos forenses”, ed. GCU, 2011, págs. 41 a 87, Montevideo.
[8] Cajarville define el recurso como una manifestación de voluntad unilateral y recepticia emanada de un sujeto lesionado por un acto administrativo, cuyo contenido consiste en la petición dirigida a la administración para que en el tiempo oportuno, se dicte un nuevo acto administrativo, revocatorio, modificativo, o sustitutivo, de aquel anterior y lesivo.
[9] El recurso de anulación procede sólo contra los actos de los Servicios Descentralizados por cuanto éstos están sometidos a tutela administrativa del Poder Ejecutivo. Por disposición expresa del artículo 194 de la Constitución , se excluye expresamente la posibilidad de interponer recursos de anulación contra los actos emanados de los Entes Autónomos. Los actos emanados de los Gobiernos Departamentales tampoco son pasibles del recurso de anulación por cuanto éstos no están sometidos a tutela administrativa del Poder Ejecutivo.
[10] Los plazos fueron modificados por la 2ª Ley de urgencia (17.292), sólo modifica los recursos subsidiarios.
[11] Presupuestos para accionar ante el TCA: 1). Acto impugnable: sólo se podrán impugnar los actos administrativos emanados de cualquier órgano del Estado, quedan excluidos los actos de gobierno. 2). Agotamiento de la vía administrativa: significa que se interpusieron los recursos que correspondían y la administración se pronunció en forma expresa o en forma ficta. Se denomina acto definitivo, firme o estable (es la última expresión de voluntad sobre los recursos). 3). Accionamiento en plazo: el plazo será de 60 días contados a partir del día siguiente al de la notificación personal o de la notificación por publicación en el Diario Oficial, si hubo agotamiento expreso, o 60 días a partir de la configuración de la denegatoria ficta si el agotamiento es ficto.
Si la administración resuelve expresamente sobre los recursos y omite notificar o publicar según el caso, el interesado podrá interponer la acción de nulidad en cualquier momento (salvo el plazo de caducidad de 2 años contados a partir de la interposición de los recursos administrativos).
[12] Los EEAA son: UTE, AFE, ANCAP, ANEP, UDELAR, INC, BCU, BROU, BSE, BPS Y BHU. Contra sus actos administrativos sólo proceden los recursos de revocación y jerárquico, según corresponda. Los únicos EEAA necesarios son: ANEP, UDELAR, BSE Y BCU.
[13] Los SSDD son: OSE, ANTEL, ANC (Correo), ANP, INAU, SODRE y ASSE. Contra sus actos administrativos, proceden los recursos de revocación, jerárquico y el de anulación, según corresponda.
[14] A los efectos de la presente Ley (18.212) se asimilan a operaciones de crédito, a modo de ejemplo, las siguientes:
A) El descuento de documentos representativos de dinero.
B) Las operaciones con letras de cambio y con documentos representativos de obligaciones de crédito pagaderos a la vista, a cierto plazo desde la vista, a cierto plazo desde su fecha o a fecha fija.
C) El financiamiento de la venta de bienes y servicios otorgando crédito mediante el uso de tarjetas, órdenes de compra u otras modalidades.
[15] Artículo 2º. (Operaciones no comprendidas).- Se consideran operaciones no comprendidas en las disposiciones de la presente ley:
A) Las operaciones entre instituciones de intermediación financiera.
B) Las operaciones que el Banco Central del Uruguay (BCU) concierte con las instituciones de intermediación financiera y demás entidades sujetas a su supervisión.
C) Las emisiones de títulos de deuda realizadas por la Tesorería General de la Nación y el BCU.
D) Las emisiones de valores de oferta pública comercializados conforme a lo previsto en la Ley Nº 16.749, de 30 de mayo de 1996.
E) Las operaciones de crédito realizadas entre empresas no financieras que no se originen en relaciones de consumo de acuerdo a lo definido en la Ley Nº 17.250, de 11 de agosto de 2000, cuando el crédito fuera superior al equivalente a 2.000.000 UI (dos millones de unidades indexadas).
[16] En este sentido, entendemos que por ejemplo, al abogado le convendrá recurrir a los servicios de un contador.
[17] En nuestro Derecho existen dos tipos de préstamo: el mutuo o préstamo de consumo (que abarca los préstamos de dinero), y el comodato o préstamo de uso (que abarca las cosas fungibles).
[18] El mutuo puede ser gratuito o con obligación de pagar interés por la cosa prestada.
[19] La Ley 5.180, distinguía la usura civil de la penal. La usura civil consistía en prestar dinero con un interés superior al legalmente admitido. En la usura penal, castigaba esencialmente el engaño.
[20] La Doctrina de los actos propios que en latín es conocida bajo la fórmula del principio del "venire contra factum proprium non valet” proclama el principio general de derecho que norma la inadmisibilidad de venir contra los propios actos. Constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente.
En esta teoría no basta la mera contradicción de un acto previo con otro posterior. En base a la autonomía moral de todo individuo, y considerando la falibilidad humana, toda persona tiene libertad y, por ende, puede corregir y enmendar sus errores cambiando la futura conducta
El núcleo de la teoría del acto propio se halla en las expectativas legítimas. Dado que el individuo es un agente racional, puede planificar su futuro en base a ciertas razones, que son hechos, creencias, deseos, etc.
La doctrina de los actos propios, resulta un principio de derecho, que impide a un sujeto colocarse en un proceso judicial en contradicción con su anterior conducta. Resulta necesaria la previa relación jurídica que haya vinculado a los dos sujetos, esto es, el que realizó la conducta contradictoria y el que resulta agredido por la pretensión ulterior a ese comportamiento. Se trata de una barrera opuesta a la pretensión judicial, impidiéndose con ello el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas. No es permisible posibilitar que alguien asuma pautas que susciten ciertas expectativas o confianza en un desarrollo ulterior que luego se contradiga con los reclamos en justicia. Dicha conducta se halla impedida por el principio por el cual nadie puede validamente ir contra sus propios actos.
Ahora bien, el supuesto es que un agente, con su conducta, bajo ciertas condiciones de contexto -que no indiquen precariedad o provisionalidad-, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros, que sean justificadas en razones, y que sean legítimas según los principios del ordenamiento jurídico. Al planificar su desenvolvimiento en el tráfico, el tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente puede cerrarle o frustrarle las expectativas, causándole un daño injusto. Esta teoría rige en aquellos casos que no están regulados directamente por el Derecho positivo, ni están protegidas las expectativas por otras teorías, como por ejemplo, la de la normatividad del contrato o la preclusión procesal.
A su vez, son requisitos o presupuestos de aplicación de esta teoría el que: a) los actos propios sean inequívocos, en orden a que intersubjetivamente pueda determinarse el sentido de los actos del agente; b). que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una inconsecuencia, según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; c). que en la conducta del agente no ha de existir ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar el sentido del acto anterior; d). que sea razonable la generación de la expectativa primigenia, considerando todas las razones disponibles; e), que tal expectativa sea legitima, es decir, que guarde conformidad con los principios del ordenamiento jurídico; f). que se produzca la frustración de tal clase de expectativa: g). que se provoque un daño a terceros con la conducta cambiante; de lo contrario será irrelevante para el Derecho.
Otro sector de la doctrina, prefiere hablar de extremos, sosteniendo que para que resulte inadmisible el ejercicio contradictorio de un derecho subjetivo deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Conducta vinculante: ya que es indispensable que alguien haya practicado una conducta determinada, es decir un comportamiento que lo distinga dentro de una situación jurídica que afecte a una esfera de intereses. Estos actos crean, modifican o extinguen algún derecho subjetivo o una relación jurídica. La conducta debe crear en los demás una idea, una representación, una figuración conforme a los usos y costumbres de la vida social que haga presumir un comportamiento posterior, b) La conducta contradictoria debe darse dentro de un proceso judicial: la conducta que contradice el comportamiento objetivo anterior se debe dar dentro de un proceso judicial, creando una situación litigiosa, y en ejercicio de un derecho subjetivo procesal, o como doctrinalmente se lo ha denominado, como una pretensión. Pretensión que, reiteramos, es contradictoria con el sentido objetivo dado a una conducta anterior. La pretensión, que es siempre reclamación en juicio, constituye por ello el ejercicio de un derecho o de una facultad dentro de un proceso judicial, c) Contradicción: entre ambos comportamientos debe existir incompatibilidad y contradicción. Se trata de la incompatibilidad generada entre dos comportamientos que se contradicen entre si y se excluyen, ya que no se compadece por un lado aceptar y respetar una situación jurídica y a posteriori contradecirla. No es posible reconocer un derecho para luego discutirlo. Para determinar la existencia de los actos propios que hacen aplicable la doctrina esbozada, debe necesariamente considerarse la idea de "incompatibilidad", pues existen casos de excepción a la regla general, d) Existencia de dos sujetos identificables: resulta imprescindible la existencia de dos sujetos, uno activo o titular de la pretensión contradictoria, y otro pasivo destinatario de la pretensión. El sujeto activo es quien promueve la pretensión y quien asumió anteriormente la conducta que luego contradice. El otro, el sujeto pasivo, es contra quien se dirige la pretensión y es quien debe oponer la defensa que tiene base en la prohibición del "venire contra propium factum".
Técnicamente la consecuencia básica de esta teoría es procesal: la prohibición para el agente inconsecuente, de poder alegar judicialmente el cambio de su conducta como hecho operativo o fundante de algún derecho o potestad propia, frente a ese tercero confiado (exclusivamente). Es decir, afecta la legitimación procesal activa del agente o la legitimación pasiva procesal respecto de la alegación de un derecho o excepción, calificando de inadmisible la pretensión o la defensa, sin que necesariamente afecte, en general, la existencia de tal derecho o potestad (de ahí que sea una cuestión de resolución previa a la aplicación del principio iura novit curiae respecto del resto del Derecho en discusión).
Pero más aún, al ahondarse en el examen de los caracteres que distinguen a la doctrina de los actos propios, se llega a la extrema proximidad que liga a ésta con la renuncia.
En efecto, la renuncia es la declaración de voluntad por la cual una persona abandona un derecho y lo da por extinguido. La extinción del derecho subjetivo puede darse por ejecución de una conducta determinada (lo que llamarnos renuncia tácita) o por manifestaciones verbales o escritas (renuncia expresa). Cabe señalar que ambos tipos de renuncia importan verdaderas declaraciones de voluntad, atento que para que pueda considerarse una conducta como renuncia tácita de derechos, deben existir signos inequívocos.
Entre la renuncia tácita y la teoría de los actos propios pueden establecerse puntos en común. En efecto, así como de una conducta determinada puede inferirse una renuncia de un derecho subjetivo, es decir, su extinción, así también el acto contradictorio produce la pérdida de un derecho subjetivo, debido a que se impide que prospere el ejercicio de ese derecho. He ahí la posibilidad de establecer la conexión entre estas dos figuras y también de confundirlas, ya que tanto la renuncia como la pérdida de un derecho subjetivo importan la extinción del mismo y, por lo tanto, la imposibilidad de volver a ejercerlo.
La vinculación entre ambas figuras es estrecha, porque las actitudes asumidas por un sujeto respecto a una determinada relación jurídica, cuando son relevantes, crean ciertas vinculaciones que le impiden posteriormente ejercitar ciertas actitudes o derechos subjetivos en contradicción con la conducta anterior, es decir, le hacen perder esos derechos o facultades, como los habría perdido en caso de renunciar a ellos.
Este parentesco entre ambas figuras ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a confundirlas en muchos casos y a hablar de renuncia en hipótesis en que sólo correspondía aplicar la teoría de los actos propios en razón de la contradicción entre ambas conductas; o referirse a los "actos propios" cuando se trataba única y efectivamente de una renuncia de derechos.
Según la teoría de los actos propios realizada determinada conducta lleva al convencimiento de los demás de que será permanente, no corresponde de manera abrupta introducir un cambio en aquella en perjuicio del sujeto que sobre tales bases, se ha relacionado con el sujeto activo. En sentencia N° 11 del 23/02/94 (A.D.C.U. Tomo XXV, pág. 40-41) el Tribunal sostiene que hay infracción de la buena fe cuando el titular del derecho ha creado con sus actos una situación en la que la otra parte podía confiar y después ejercita el derecho de crédito en contradicción con sus anteriores conductas.
[21] Entendemos que no puede extrapolarse el razonamiento expuesto respecto de la ligereza, a la necesidad, pese a que es una condicionante de la referencia modal (aprovechamiento). Lamentablemente no podemos compartir la posición de aquellos que entienden que para poder configurar el tipo, se necesita de un agente que positivamente se aproveche de la necesidad del sujeto pasivo. De lo contrario, no estaríamos ante la figura tipificada. En este sentido, si es el sujeto pasivo quien recurre al prestamista o usurero, no se configuraría el delito en análisis. Lo mismo si fuera el sujeto pasivo quien fijara intereses excesivos para seducir al prestamista a la entrega del dinero. En estos dos casos no estaríamos frente al delito de usura: en el primer caso porque es el sujeto pasivo quien recurre al prestamista, no es el prestamista quien le hacer dar o prometer aprovechándose, muy por el contrario, el propio deudor se quien promueve el negocio; en el segundo caso, no es el prestamista o usurero quien fija los intereses, sino que es el propio deudor quien lo hace. Como se dijo, no compartimos esta posición, pues se trata de una condicionante de la referencia modal, exigida expresamente por el tipo penal, y de la que no puede prescindir el intérprete.
No se trata de una necesidad que aparecida, haga que el sujeto, de súbito, se coloque en la situación descripta por la norma. En el caso en estudio, la necesidad, si bien existe y puede ser seria o grave, supone también un actuar racional del sujeto. Un actuar concienzudo. Surgida la necesidad, el sujeto medita y acepta, consciente y voluntariamente, someterse a una situación desventajosa, autodeterminándose en ese sentido. Autodeterminación influida por la necesidad. Pero pese a esa necesidad, el sujeto cuenta con la posibilidad de autodeterminarse.
[22] Serán circunstancias agravantes de los delitos, señalados precedentemente (usura propia e impropia):
A) La actividad profesional o habitual como oferente de crédito, prestamista o comisionista.
B) La aceptación o exigencia de recaudos o garantías de carácter extorsivo.
C) La intención de obtener un provecho económico excesivo para sí o para otros.
D) La inclusión como capital de lo que corresponda a intereses u otros cargos.
E) La simulación del préstamo o de las cantidades documentadas bajo una forma jurídica diversa.
[23] Barrera, Jorge y Pereira Garmendía, Mario “Usura”, ed. BdeF, páginas 122 a 124, 2009, Montevideo.
[24] Bordes, Gustavo “Aspectos penales de la nueva ley de usura” en revista Tribuna del abogado, agosto/setiembre 2008, página 19.
[25] Nos permitimos repetir que no compartimos la posición según la cual, si es el sujeto pasivo quien recurre al prestamista o usurero, no se configuraría el delito en análisis y que lo mismo sucedería si fuese el sujeto pasivo quien fijara intereses excesivos para seducir al prestamista a la entrega del dinero. Según esta posición, en estos dos casos, no estaríamos frente al delito de usura. En el primer caso porque el sujeto pasivo es quien recurre al prestamista, no es el prestamista quien le hacer dar o prometer aprovechándose; por el contrario, el propio deudor se quien promueve el negocio, prometiendo o dando. En el segundo caso, no es el prestamista o usurero quien fija los intereses, sino que es el propio deudor quien lo hace.
No compartimos esta posición por cuanto el tipo exige una referencia modal condicionada a texto expreso, la que de verificarse junto al verbo nuclear, dan lugar al delito de usura.
[26] El dolo supone previsión e intención. El delito será doloso cuando el resultado se ajuste o coincida exactamente con la intención del agente o cuando el resultado se previó como consecuencia del obrar.
[27] El dolo eventual, en principio, es posible en todo tipo de delito. Consiste en la previsión sin intención. Supone la previsión de un resultado como posible o probable, descartando la posibilidad que acaezca efectivamente. Se prevé un resultado pero no se detiene el accionar por creerse que el resultado no tendrá lugar.
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