martes, 29 de mayo de 2012

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA DICTÓ SENTENCIA PERMITIENDO LA ADOPCIÓN DE DOS NIÑOS A UN PADRE HOMOSEXUAL (Fallo de 11 de Abril de 2012)

En el marco de una acción de tutela, la Corte Constitucional de Colombia dictó sentencia ordenando la entrega definitiva de la custodia de dos niños a su padre adoptivo –un ciudadano norteamericano, periodista, ex crítico de perfumes para The New York Times– a quien, una vez concretados los trámites del proceso de adopción, vio obstaculizado el ejercicio de sus derechos como padre, por la sola razón, sostuvo, de su condición sexual.

En su demanda, el recurrente de tutela expresó que tras la culminación de los trámites administrativos de la adopción, un juez de familia profirió la sentencia correspondiente en la que declaró su calidad de padre de los dos niños adoptados.  Luego de lo cual –y a fin de agradecer a los funcionarios que participaron del proceso de adopción– se dirigió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF): lugar en el que mantuvo una conversación informal, sin traductor, con la Subdirectora de Adopciones de la entidad, en la que “(…) manifestó su inquietud por el temor que existe en Colombia frente a la adopción por parte de personas homosexuales y dio a entender que siendo él un hombre gay, nunca fue considerado no apto para adoptar”. Asegura que debido a este comentario, la funcionaria le preguntó si tenía pareja, pregunta que respondió afirmativamente. Momento a partir del cual, adujo el requirente, comenzó a sufrir una serie de trabas para ejercer sus derechos como padre, al punto que, al tiempo de presentar la tutela, podía contactarse  con los niños únicamente por medios virtuales, producto de las restricciones impuestas por el ICBF –como la de restablecimiento en los derechos de los niños, separándolos del recurrente, y trasladándolos a un hogar sustituto–, que fueron posteriormente confirmadas por la justicia ordinaria de Colombia.

Lo expuesto, a juicio del recurrente, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, así como el desconocimiento de los derechos de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, y a no ser discriminados por su origen familiar.

En su sentencia, la Magistratura Colombiana –con base en el art. artículo 12 de la Convención sobre los derechos del niño–  recordó especialmente el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, especialmente en los procesos administrativos y judiciales, de tal forma que, manifestó, este derecho conlleva la obligación del Estado de garantizar espacios dentro de los procesos judiciales y administrativos para que puedan ejercer su derecho de forma libre, así como la obligación de las autoridades de efectivamente oír las opiniones y preocupaciones de los niños, valorarlas según su grado de madurez y tenerlas en cuenta a la hora de tomar decisiones que les conciernan.

Así, la Corte Constitucional advierte que los profesionales de las áreas de sicología y trabajo social del ICBF nunca afirmaron que la posible amenaza a los derechos de los niños derivara del hecho de que el demandante, en el trámite de la adopción, no hubiera informado sobre su orientación sexual. Por el contrario, varios profesionales coincidieron en que los niños estaban afectados emocionalmente al momento de inicio del proceso como consecuencia de (i) su separación del recurrente y (ii) la suspensión del viaje a Estados Unidos. A esto agregaron que las posibles consecuencias del proceso penal podrían empeorar la situación.

A continuación, el fallo indicó que la Defensora de Familia, en el proceso de restablecimiento de derechos, no garantizó el derecho de los niños a ser oídos ni tomó en cuenta sus opiniones. Por el contrario, pese a que los niños de forma reiterada manifestaron su deseo de vivir con el recurrente y no ser separados de él, la Defensora nunca consideró la opinión de los niños y ordenó, además de la ubicación de los niños en hogar sustituto, que sus contactos con el recurrente fueran suspendidos progresivamente. Decisiones de la  Defensora de Familia que la Corte Constitucional consideró carentes de proporcionalidad.

De esa forma, el fallo concluye que al adelantar el proceso de restablecimiento de los derechos de los niños y ubicarlos en hogar sustituto como medida de restablecimiento, se desconocieron sus derechos fundamentales y los de su padre adoptivo, al debido proceso y a la unidad familiar, toda vez que (i) el ICBF no logró demostrar que efectivamente existía una amenaza sobre la “salud emocional de los niños” en el momento en el que la Defensora dio inicio al procedimiento y los ubicó en hogar sustituto; (ii) aunque eventualmente se concluyera que sí existía una amenaza, el ICBF tampoco probó que existiera un nexo causal entre la falta de información sobre la orientación sexual del recurrente en el proceso de adopción y dicho riesgo. Por el contrario, la amenaza, en concepto de los profesionales del propio ICBF, devino de (a) las consecuencias que podría traer la denuncia penal formulada contra el recurrente, (b) la separación de los niños del recurrente y (c)la interrupción de su viaje a Estados Unidos, es decir, la amenaza no era imputable –a juicio de los sicólogos y trabajadores sociales del ICBF– a la falta de información sobre la orientación sexual del recurrente; (iii) la entidad tampoco demostró que la amenaza fuera de tal magnitud que ameritara una medida tan drástica como la separación de los niños de su padre y su ubicación en hogar sustituto; y (iv) que la Defensora de Familia no tuvo en cuenta la opinión de los niños cuando decidió ubicarlos nuevamente en hogar sustituto.

Razones anteriores en virtud de las cuales la CC de Colombia acogió la tutela a los derechos fundamentales del recurrente, y los niños al debido proceso y a la unidad familiar, y de los niños a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, revocando, en consecuencia, los fallos de instancia y, en su lugar, ordenando dejar sin efecto todas las resoluciones dictadas en el marco del proceso de restablecimiento de derechos y ordenando la entrega definitiva de la custodia de los niños al recurrente.





Fuente: Diario Constitucional de Chile


miércoles, 16 de mayo de 2012

Luego de reconocer uniones homosexuales. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA DICTÓ SENTENCIA RECONOCIENDO EL DERECHO A PENSIÓN A LA PAREJA DE UN HOMOSEXUAL FALLECIDO. (Fallo de 15 de Noviembre de 2011)


En el marco de una acción de tutela, la Corte Constitucional de Colombia dictó sentencia reconociendo el derecho a pensión a quien, durante 28 años, fue la pareja de un sacerdote homosexual.

El recurrente sostuvo en su libelo que la decisión del Instituto de Seguros Sociales (ISS) –confirmada en primera y segunda instancia por la justicia ordinaria– negando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes  por no reunir la calidad de beneficiario, por cuanto, según adujo el ISS, la Constitución Colombiana en su Artículo 42, reconoce como integrantes del vínculo familiar a la relación voluntaria entre un hombre y una mujer, no reconocido el vínculo marital entre personas del mismo sexo, no habiendo lugar a la prestación económica, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la seguridad social.

En su sentencia, la Magistratura Colombia recordó, en primer lugar, que la esencia de la categoría jurídica del compañero(a) permanente, así como la naturaleza de la figura de la unión marital, supone justamente la posibilidad de generar derechos y obligaciones propias de los cónyuges al margen del adelantamiento de las formalidades propias del matrimonio. La unión marital es una institución jurídica que cobra sentido en nuestro ordenamiento porque pretende funcionar la mayoría de las veces a prevención. Esto es, sólo cuando se quiere solicitar la adjudicación de consecuencias jurídicas propias de los compañeros resulta relevante probar su existencia; por lo cual su esencia es producir efectos jurídicos antes de ser certificada probatoriamente. Si no fuera de esta manera, sería idéntica a la figura del matrimonio, que solo produce efectos a partir de su celebración formal y, dicha formalidad es precisamente la prueba de su existencia. En este orden, si los criterios jurisprudenciales expuestos se interpretan de la manera descrita, querría decir que se desconoce la posibilidad inherente a la figura de la unión marital, cual es que antes de acreditar jurídicamente la condición de compañero, tal condición existe y produce efectos para el derecho.

Así las cosas, arguyó la CC, la interpretación que se critica construye una distinción injustificada –violatoria del derecho a la igualdad– entre las uniones permanentes homosexuales y heterosexuales pues supone que las primeras producen efectos jurídicos sólo a partir de la suscripción formal del requisito.

En el presente caso, prosigue el fallo, tal como lo reconoció la sentencia C-336 de 2008, negarle el derecho a la pensión de sobrevivientes a una persona con base en que es miembro supérstite de una pareja del mismo sexo es ofrecerle un trato distinto de aquel que se otorga a las personas que conforman parejas heterosexuales; trato que resulta discriminatorio al no tener ningún fundamento razonable y objetivo. En ese sentido, dicha exclusión es violatoria de los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad –que protege la libre opción sexual- y a la seguridad social. Ello fue precisamente lo que sucedió en el caso del señor AA pues el demandado le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento exclusivo en su orientación sexual homosexual.

Así las cosas, concluye la Magistratura Constitucional  colombiana revocando la sentencia de segunda instancia y concediendo el amparo de los derechos fundamentales del actor, lo que implica dejar sin efectos la resolución por medio de la cual el demandado le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ordenando en consecuencia al Instituto de Seguros Sociales iniciar el trámite legal y reglamentario para reconocer, según la legislación que resulte aplicable, la pensión de sobrevivientes al recurrente a causa del fallecimiento de su compañero, desde el momento de la muerte de éste último; trámite en el que se deberá  dar estricto cumplimiento a la jurisprudencia de esta Corte sobre el plazo para resolver de fondo las solicitudes de pensión, es decir, máximo cuatro (4) meses calendario. 






Fuente: Diario Constitucional de Chile

miércoles, 2 de mayo de 2012

Se analiza a fondo desaparición forzada de niños y niñas. CENTRO DE DERECHOS HUMANOS PRESENTÓ EL SEGUNDO BOLETÍN DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 2011.


El Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile es una institución académica de alcance regional, cuya misión es promover los derechos humanos en América Latina.

En el marco de sus funciones el Centro analizó cuatro sentencias dictadas durante el período comprendido entre agosto y septiembre de 2011, vinculadas a la protección de los derechos a la integridad, la libertad personal, las garantías judiciales, el derecho a la protección judicial y la igualdad y no discriminación.

Dentro de las situaciones analizadas en el Boletín, destaca lo relativo a la sustracción de niños y niñas, y la separación de sus familias en contextos de violencia, los alcances del requisito de falta de arbitrariedad en la privación de libertad, y la reiteración de la tesis de la Corte en el sentido de que tesis de que la verdad histórica obtenida a través de comisiones de verdad, no sustituye el derecho de las víctimas a una verdad judicial. Finalmente, en su comentario de fondo, el Boletín trata lo relativo a la desaparición forzada de niños y niñas a partir de la jurisprudencia que emana del caso Contreras y otros vs. El Salvador.



martes, 1 de mayo de 2012

REVISANDO LOS APUNTES SOBRE LA CONTRATACIÓN ATÍPICA.-


Martín Ermida Fernández [1], Abogado y Doctor en Derecho,
Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República de Uruguay (desempeñando rol docente desde el año 2007 en las Técnicas Forenses y desde 2011 en Derecho Laboral);  para Derecho al Día, desde Montevideo, Uruguay.

INTRODUCCIÓN.-

El presente trabajo, se trata de una revisión y actualización de otro, ya publicado en el año 2003. El por qué del presente, se encuentra en que aquél, fuera el primer artículo publicado, y por tanto, el primer trabajo de índole científico-jurídico con el que pude discutir e intercambiar ideas con mi padre.
Por otro lado, las enseñanzas que nos dejara el Dr. Prof. Oscar Ermida Uriarte, fueron las de compromiso y defensa del Derecho Laboral. Debiéndose intentar siempre un razonamiento fino, jurídico, constitucionalizante y respetuoso de los Principios del Derecho del Trabajo y de los Derechos Humanos Laborales. Sólo así, puede mantenerse la vigencia tuitiva de esta rama del Derecho, sin perder de vista que forma parte del latifundio del Derecho (una ciencia mucho más vasta).

El tema de la contratación atípica, inserto en uno de mayor alcance como lo es el de la externalización[2], resulta ser uno de los temas más apasionantes; empero, su extensión y complejidad escapa a la intención del presente trabajo. Dado esto, nos volcamos hacia un tema (dentro de la contratación atípica) que despertó nuestro interés por dos razones: una razón es que siendo la función primordial del Derecho Laboral la protección, y una protección inherente a él, dirigida especialmente a un sujeto en particular (el trabajador), la contratación atípica aparece ante nosotros como algo que nos es necesario enfrentar e intentar comprender cabalmente, para entender lo peligrosa que resulta esta modalidad de contratación para el sujeto tutelado por esta rama autónoma del Derecho. Entendemos que de esta cabal comprensión, se podrá seguir gestando el avance o evolución de esta rama viva o dinámica del Derecho, ampliando su ámbito de comprensión, abarcando nuevas figuras o modalidades de contratación que por ahora logran fugarse de su ámbito tradicional o clásico. La segunda razón es que siendo un tema que cuenta ya con cierta data, su vigencia y el interés de su estudio por parte de la doctrina en general, no se ha visto superado ni concluido.

            A medida que nos involucramos en el tema, sorprende sobremanera la multiplicidad de modalidades que pueden encontrarse, e incluso la cantidad de modalidades que pueden llegar a surgir.
En el año 2007, en Uruguay, se dio nueva regulación legal del tema, con la sanción de las Leyes 18.098 y 18.099. Poco después, apenas entrado el año 2008, se sancionó y promulgó la Ley 18.251. Con ello, supuestamente se habría colmado un vacío normativo, o mejor dicho, se habría dado un régimen jurídico a la subcontratación e intermediación laboral[3].

El trabajo que se presenta  consiste, fundamentalmente, en el desarrollo de algunos apuntes sobre la flexibilización y sobre la contratación atípica, para pasar de inmediato al análisis de las “empresas suministradoras de mano de obra temporal” o “empresas de trabajo temporal” (ETT), ó a lo que más genéricamente se denomina “subordinación e intermediación laboral”; además, llamaremos la atención sobre ciertas irregularidades que estas empresas presentan.
  
I).- LA FLEXIBILIADAD[4] Y LA CONTRATACIÓN ATÍPICA.-

Como dice ERMIDA URIARTE, conviene comenzar “desideologizando la terminología y relativizando algunos conceptos, manipulando menos el lenguaje y resistiéndonos más a las novelerías”.
Como también dice ERMIDA URIARTE, “la flexibilidad puede ser definida como la eliminación, disminución, aflojamiento, o adaptación de la protección laboral clásica con la finalidad de aumentar la inversión, el empleo o la competitividad de la empresa”. Esta flexibilización se produce o bien disminuyendo o eliminando derechos y/o beneficios laborales, o bien, a través de la disponibilidad de los preceptos legales por la negociación colectiva o a través de acuerdos colectivos por los individuales.
            Esta flexibilización, si bien históricamente fue “hacia arriba”, como señala ERMIDA URIARTE, hoy asistimos a una flexibilización in pejus (“hacia abajo”); con lo cual, estamos asistiendo también, a un cercenamiento de las bases e íconos del Derecho Laboral como lo veníamos entendiendo hasta no hace mucho.
De aceptar hoy esta flexibilización in pejus, mañana tendremos que aceptar que las bases del Derecho Laboral histórico son obsoletas, destruyendo así las construcciones teóricas protectoras, características de las más reconocida escuela juslaboralista uruguaya.

Basta para comprender esto, detenerse a observar que, la flexibilización se admitió desde siempre en cuanto la modificación del orden público laboral por normas heterónomas o autónomas, colectivas o individuales, siempre que fueran más favorables para el trabajador. Hoy, en cambio, asistimos a una flexibilización al revés, esto es, o bien el orden público laboral ya no es tan protector, o bien este orden público se está haciendo el distraído, permitiendo su desvalorización y distorsión[5]. Para esta desvalorización es que reservamos el término flexibilidad en la actualidad, es decir, para flexibilizar in pejus.

A su vez, esta flexibilización, es el concepto eje o motor de la contratación atípica, de tal forma que, la flexibilización (in pejus) encuentra su óptima materialización en la contratación atípica, y ésta necesita de aquella para lograr ser. De esta forma se logra y se permite el “travestismo” de los contratos laborales y, obviamente, su “huida” o “fuga” del Derecho del Trabajo.

            Podemos definir el contrato atípico de trabajo por confrontación al contrato típico de trabajo, o por un mecanismo residual, resultando ser un contrato atípico de trabajo todo aquel contrato que no contenga los elementos y características propias del contrato típico de trabajo. Serán atípicos pues, aquellos contratos que demuestren una desviación respecto al tiempo de trabajo, respecto a la estabilidad del vínculo laboral, respecto de las modalidades de la prestación del trabajo, respecto de las condiciones del trabajo, respecto a la forma en que se condiciona el contrato de trabajo, etc[6].

            Como bien sostiene RASO DELGUE, acompañando a CÓRDOVA, las causas de la contratación atípica, pueden clasificarse en: i). causas económicas; ii). desempleo; iii). factores sociales; iv). razones de explosiones demográficas; v). debilitamiento del poder sindical; y vi). el hecho que el empleo asalariado típico fue rodeándose de protecciones y ventajas (flexibilización históricamente admitida, flexibilización a favor del trabajador), lo que propició el surgimiento de modalidades contractuales o cuasi contractuales con niveles de protección más blandos (flexibilización in pejus, admitida por lo que en materia económica se denominan los ejércitos de reserva[7]).

En Uruguay, la caída o el descenso de los salarios y la desocupación, son los dos flagelos que sumados, contribuyeron y contribuyen a la proliferación de las contrataciones atípicas. Otro factor que favorece a estas nuevas formas de contratación laboral, es la pérdida de vigorosidad de la actividad sindical, la cual se viene dando desde 1973. Quizás hoy, este tercer factor sea el principal.

Desde la década de 1990, podemos decir que la contratación atípica se vio favorecida por una disminución pronunciada del poder sindical, potenciada por lo que en materia económica se dio en llamar hace unos años los ejércitos de reserva[8], esto es, un contingente de trabajadores desocupados dispuestos a aceptar cualquier condición laboral (incluso perjudicial o menos beneficiosa).

El contrato de duración determinada (o contrato a plazo -icono de las contrataciones atípicas- que existió siempre aunque limitado), determina que la relación laboral cesa por el mero vencimiento del plazo convenido, o por cumplimiento del objeto para el cual se le estipuló. Se consuma sin generar responsabilidad patronal alguna por dicha extinción, y sin generar, para el trabajador, derecho a ninguna indemnización por cese.
Existen autores que sostienen que esta figura, es ventajosa en cuanto asegura por un determinado tiempo, trabajo al trabajador.
No tenemos el honor de compartir esta posición, puesto que entendemos que se trata de tapar el sol con un dedo. Para bien posicionarnos en el tema no podemos pensar en aquellos trabajadores que consiguen un contrato laboral por cinco o más años, que sin dudas podrán volver a contratar con éste u otro empleador sin mayores problemas.
Creemos que hay que analizar la posición de aquellos trabajadores a los que se les ofrecen contratos laborales que no superan los dos años, es decir, hay que analizar la mayoría de las situaciones. En estos casos, entendemos que, por más que se nos diga que por dos o seis meses, un año o dos, el trabajador tendrá asegurada una relación laboral, sus energías igualmente serán desviadas, ya que en el caso de ser un contrato de seis meses, el trabajador estará buscando, simultáneamente, otras posibilidades para cuando ese plazo venza; lo mismo podemos sostener respecto de los otros dos plazos de uno y dos años, dado que a falta de algunos meses, para que venza el plazo contractual, el trabajador se verá en la imperiosa necesidad de desviar sus energías hacia la búsqueda de otra posibilidad laboral o de otro contrato o relación de trabajo.
La situación no resulta entonces, ni tan clara ni tan segura o beneficiosa como algunos autores sostienen. En este sentido, también nos sentimos apoyados por BRONSTEIN cuando dice “... para los trabajadores significa una muy fuerte ofensiva de la precariedad, pues se presenta como una amenaza muy seria para la estabilidad de sus empleos y sus condiciones de trabajo”[9].

Por otro lado, compartimos las expresiones de HERNÁNDEZ ÁLVAREZ[10], en el sentido que “las normas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, otorgan al trabajador un determinado grado de protección jurídica con la cual se pretende contrarrestar la desigualdad de orden económico en que se encuentra frente a su patrono, creando así condiciones más favorables para la búsqueda del ideal de justicia social.  Es por ello que se ha afirmado que con tales normas se pretende restablecer con un privilegio jurídico una desigualdad social. Sin embargo, algunos patronos tratan de escapar de los costos y limitaciones que les acarrea la legislación del Trabajo y de la Seguridad Social, para lo cual ocultan las relaciones laborales que mantienen con sus trabajadores, bajo el disfraz de una vinculación jurídica de otra naturaleza, generalmente civil o mercantil”.
Seguimos a CAVAS[11] en cuanto “es cierto que con la crisis ha crecido de manera considerable la demanda empresarial de mayor flexibilidad en el uso de la fuerza de trabajo; crecen las presiones para la supresión de anteriores rigideces”.

No podemos negar que en los momentos actuales, lo típico se ha vuelto atípico y viceversa.

Nuevamente asiste razón a BRONSTEIN[12], cuando sostiene  que esta modalidad de contratación “está relacionada con las importantes transformaciones que en los últimos años conoció la organización del trabajo, lo mismo que con los progresos tecnológicos que facilitaron la desgregación del proceso productivo en fases de producción relativa o totalmente autónomas, las que pueden ser exteriorizadas en condiciones que permiten reducir costos y minimizar la mano de obra que la empresa emplea directamente”.

Entendemos, además, junto con GRZETICH[13], que “la intermediación en el trabajo siempre fue vista con desconfianza por el Derecho del Trabajo porque implica el riesgo de insolvencia, amén de generar condiciones de trabajo inferiores en todos los sentidos, en la mayoría de los casos: menores salarios sin duda, pero también peores condiciones de seguridad social e higiene y, en los casos de incumplimiento o daños al trabajador, la insolvencia, premeditada o no, del intermediario.  Si quien ostenta una o varias de las facultades del poder de dirección no puede ser demandado como empresario por aquellos que tienen que sufrir las consecuencias de esa facultad, el resultado es la simple irresponsabilidad de quien ostenta las facultades de dirección”.

Concordamos con RASO DELGUE en la idea que “el Derecho Laboral, nacido como conjunto de normas destinadas a tutelar la relación de trabajo subordinado”[14], se enfrenta al “desafío de proyectarse hacia nuevas actividades y modalidades de producción”[15] que le eran desconocidas, así como también ante nuevas formas de los vínculos laborales.

El Derecho Laboral se encuentra ante una nueva realidad (impuesta por los hechos) ante la cual tendrá que reaccionar en algún sentido. Quizás la mejor de las posturas sea retrotraernos a la época del apogeo de esta rama autónoma del Derecho, situándonos decididamente en la más amplia concepción de dependencia económica y subordinación, características de los primeros impulsos de la legislación laboral, pero debiendo englobar, en la actualidad, conceptos tales como el italiano de parasubordinación o el alemán de cuasilaboralidad, frenando la flexibilidad (in pejus), imponiendo a las normas de orden público el que no se sigan haciendo las distraídas. Se trata, en síntesis, de quedarnos quietos y admitir el colapso o el fin del Derecho Laboral, o de convertirnos en rescatistas del mismo y utilizar estos vientos austeros para revitalizarlo y actualizarlo. Máxime cuando el régimen legal otorgado (Leyes 18.098, 18.099 y 18.251), parece insuficiente.

RASO DELGUE nos dice que ERMIDA URIARTE sostiene como características actuales de las relaciones laborales las siguientes: i). descentramiento del trabajo; ii). segregación de la mano de obra; iii). inestabilidad en el empleo; iv). individualización de las relaciones laborales o disminución de las relaciones colectivas de trabajo; y v). abaratamiento del costo del trabajo,

Compartimos estas características, pero creemos que hay que agregar las siete siguientes: i). la flexibilización del trabajo in pejus (desdibujamiento de la ajenidad, de la subordinación, y de la dependencia económica, a través de las externalizaciones, tercerizaciones ó descentralizaciones); ii). la desregulación laboral; iii). una disminución pronunciada del poder sindical: iv). una desvalorización de la protección de la libertad sindical; v). una desvalorización del derecho de sindicación; vi). una desvalorización del derecho de huelga; y vii). una desvalorización de la negociación colectiva[16].

Acompañamos a RASO DELGUE en cuanto “la llamada crisis del Derecho del Trabajo no es más que la crisis del concepto de subordinación”[17].
Ampliemos entonces este concepto y volvamos las aguas a sus cauces originales.
No se trata de la creación de un nuevo Derecho del Trabajo, ni de su reconstrucción, no estamos ante una ruina, se trata de su reafirmación.

RASO DELGUE nos dice que debemos plantearnos cuál es el rol del Derecho del Trabajo como regulador de una realidad tan disímil como la actual, planteándonos dos preguntas: “¿Debe aceptarse la realidad de un mercado de trabajo fragmentado (o segmentado en la expresión de ERMIDA URIARTE) y buscar respuestas jurídicas diferentes a partir de esa diferencialidad, o debemos mantenernos fieles a un Derecho del Trabajo único para regular lo que ha sido su objetivo tradicional, el trabajo típico?”[18].

Ante estas dos preguntas tenemos dos reservas.
La primera, no nos parece correcta la terminología “mercado de trabajo”, puesto que como establece la Constitución de la OIT en su anexo (Declaración de Filadelfia, adoptada el 10 de mayo de 1944) se “reafirman los principios fundamentales”, dentro de los cuales se establece que “el trabajo no es un mercancía”, por lo que hablar de mercado de trabajo o de mercado laboral, no es más que ir contra la Carta y degradar el trabajo mismo, objeto del Derecho Laboral.
La segunda reserva, concretamente respecto de las dos preguntas que el Dr. RASO DELGUE propone, radica en que se traduce en una falsa opción. No se trata de una u otra, sino de ambas. Se trata de revalorizar todo lo que el Derecho Laboral significa para sus tutelados, y en base a ello, ayudar a erguirlo nuevamente, a través de su reafirmación, ampliando ciertos conceptos como los de subordinación y dependencia económica, y la reafirmación de su misión tutelar y de su función equilibradora de dos partes desiguales (empleado/empleador).

            Siendo que en el ordenamiento jurídico uruguayo no existe una definición legal de trabajador temporario[19], diremos, acompañando a ERMIDA URIARTE y AMEGLIO, que “la primera nota tipificante del trabajador temporario es la fugacidad o brevedad de la tarea a desempeñar”[20].  Los autores definen al trabajador temporario como “aquel que siendo reclutado por una empresa suministradora de mano de obra temporal, pasa a desempeñar sus tareas en forma transitoria en la empresa cliente”[21].

 II).- FORMAS DE FLEXIBILIZACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATACIÓN ATÍPICA Y FUGA O EXCLUSIÓN DE LA SUBORDINACIÓN[22].-
  
            Pueden mencionarse las siguientes formas, en el entendido que nunca se trata de una enunciación taxativa ni definitiva:

1.      El recurso al contrato de arrendamiento de servicios;
2.      La constitución de trabajadores como empresas unipersonales;
3.      La constitución de cooperativas que contratan con el empleador;
4.      La subcontratación y la intermediación;
5.      La contratación a través de empresas de trabajo temporal;
6.      El staff-leasing y el pay-rolling;
7.      El teletrabajo o trabajo a distancia;
8.      El contrato de distribución o flete;
9.      El contrato de franquicia o franchising;
10.  La descentralización (real o ficta) de la propia estructura productiva, con la división de la empresa en varias unidades (real o presuntamente) autónomas;
11.  Las formas flexibles de organización de la producción, especialmente, el trabajo en equipos;
12.  El préstamo de trabajadores entre empresas;
13.  El trabajo a tiempo parcial;
14.  El trabajo zafral o estacional;
15.  Las nuevas formas de trabajo a domicilio;
16.  El trabajo clandestino;
17.  Las changas; y
18.  El contrato con plazo determinado.
  
III).- LAS EMPRESAS SUMINISTRADORAS DE MANO DE OBRA TEMPORAL, EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL, EMPRESAS SUBCONTRATACIÓN LABORAL O EMPRESAS DE INTERMEDIACIÓN LABORAL.-

            Las empresas suministradoras de mano de obra temporal (ESMOTs) son una más de las expresiones de la externalización de la empresa y de la contratación atípica.
Nacen (a principios de la década de 1950, aunque se volvieron notorias en la década de 1970) como respuesta a la necesidad del empleador de trabajo transitorio, y como respuesta a la falta de puestos de trabajo con durabilidad (determinada o condicionada).
Es también (al igual que toda contratación atípica) producto de la crisis de la subordinación, del principio de dependencia económica y de haber malentendido la flexibilización (asistimos a un proceso, cada vez más gravoso, de flexibilización in pejus).
Como acaba de decirse, es característica de esta modalidad, la transitoriedad o interinidad, pero necesariamente a tiempo o plazo determinado, determinable o condicionado, por la tarea a realizarse o desempeñarse en la empresa usuaria o cliente (de la ESMOT o empresa principal).

Externalización, descentralización o tercerización, son el género. Como especies[23] encontramos la intermediación, el suministro y la subcontratación impropia.

Cabe recordar que pueden mencionarse tres grandes grados (o generaciones) de descentralización, externalización o tercerización[24]. Ellas son:
1. Descentralización de 1ª generación: se tercerizaban las tareas accesorias, complementarias o periféricas de la empresa.
2. Descentralización de 2ª generación: a partir de la década de 1980, se tercerizan actividades productivas estratégicas o intrínsecas del giro principal de la empresa (trabajadores, e infraestructuras técnica y material) en proveedores formalmente externos.
3. Descentralización de 3ª generación: a partir de la segunda mitad de la década de 1990, ya no solo se terceriza en proveedores formalmente externos sino además, las actividades tercerizadas son desarrolladas o ejecutadas dentro del establecimiento de la empresa comitente o principal.

            A su vez, pueden mencionarse 2 grandes formas de descentralización productiva[25]:
1. Externalización de operaciones (que se instrumenta a través de una amplia gama de contratos civiles y comerciales).
2. Externalización de mano de obra (lo que se externaliza o terceriza es la contratación de la fuerza de trabajo, la que será utilizada, dirigida y aprovechada por la empresa comitente -usuaria, receptora o cliente-).

También pueden establecerse modalidades de descentralización productiva[26]:
1. Subcontratación.
2. Contratación con trabajadores autónomos.
3. Cooperativas de trabajo.
4. Grupos de empresas.
5. Suministro de mano de obra temporal (ETT o ESMOT -intermediación laboral-).
6. Cesión de mano de obra.
7. Teletrabajo y trabajo a distancia.
8. Arrendamiento de obra o servicio (unipersonales) que encubren verdaderas relaciones de trabajo dependiente.
9. Otras formas de contratación atípicas (franchising, pay-rolling, staff-leasing, contratos a plazo, contratos por obra, contrato eventual, contrato ocasional, outsourcing, asistencia técnica, transferencia de tecnología, suministro de bienes y servicios, distribución, almacenaje, logística, transporte, joint ventures, consorcios, grupos de interés económico, uniones temporales de empresas etc.).

ERMIDA URIARTE y CASTELLO[27] nos enseñan que la empresa de trabajo temporal (ETT, también llamadas empresas suministradoras de mano de obra temporal -ESMOTs-), es aquella que se dedica a colocar trabajadores en otra (generalmente denominada empresa usuaria -EU- ó empresa cliente -EC- ó empresa destinataria -ED-), para atender necesidades temporales de ésta y asumiendo el pago de los créditos laborales que se generen. Se produce así una relación triangular:
  1. Existencia de un contrato, generalmente formalizado como contrato laboral, entre el trabajador y la ESMOT, la que no le contrata para usar directamente sus servicios, sino para ponerlo a disposición de otra empresa;
  2. Paralelamente, se genera una relación de trabajo real y directa (la mayoría de las veces no contractualizada), entre ese trabajador y la empresa usuaria (EU ó EC ó ED);
  3. Una tercera relación que reviste generalmente la calidad de negocio civil o comercial entre la ETT ó ESMOT y la EC, por la cual aquella asume el suministro de mano de obra a cambio de un precio.
 Entonces, el trabajador temporal es aquel que, contratado por una ESMOT ó ETT,  prestará servicios temporales en otra empresa (EU) que determina y supervisa sus tareas. Por su parte, la EU, EC ó ED, sería aquella empresa que recibe y dirige el trabajo que le es prestado directamente por el trabajador suministrado por la ETT ó ESMOT.

ERMIDA URIARTE y CASTELLO[28] nos hacen hincapié en que deben quedar claros cuatro puntos: i). que la ETT contrata a un trabajador para que trabaje para la EU; ii). que la prestación del trabajo se produce en y para la EU; iii). que a pesar de los dos puntos anteriores, la ETT asume el pago de las prestaciones laborales que correspondan al trabajador; y iv). que la ETT, cobra, por ello, un precio a la EU, del cual, deducido lo abonado al trabajador en concepto de créditos laborales, obtiene su ganancia o lucro.

Esta intermediación o interposición entre la ETT entre la EC y el trabajador, es lo que las asemeja con las agencias de colocación, a la vez que es el elemento caracterizante de esta modalidad atípica de contratación laboral.

RACCIATTI[29] y RASO DELGUE[30] sostienen que el trabajador temporario es sólo formalmente externo a la ESMOT (forma parte de la planilla de trabajadores), puesto que en los hechos, desarrolla su tarea o actividad en la empresa cliente de aquella y no en ésta, y es por esta misma razón que el trabajador temporario psicológicamente se autopercibe como ajeno a la empresa en que desarrolla su tarea y su status, su escalafón o categoría es inferior al del trabajador interno de la empresa; incluso es considerado como un trabajador externo por los propios compañeros de trabajo.

Como enseña ERMIDA URIARTE[31], la proliferación creciente de estas empresas (ESMOTs) conforman una de las “múltiples modalidades de subcontratación, tercerización, externalización, descentralización productiva y deslaboralización de la relación de trabajo”, colocándose “entre la intermediación en la colocación de trabajadores (clásicas agencias de colocación) y la subcontratación laboral”.
Durante muchos años, no hubo en el Derecho del Trabajo, duda alguna que en este caso se daba una situación más o menos ficticia, más o menos fraudulenta, que tendía a descargar en el subcontratista o intermediario, la responsabilidad laboral del empleador real o último. Pero se consideraba que tanto el empleador principal como el interpuesto eran (solidaria o subsidiariamente, según los casos) responsables por la totalidad de los créditos del trabajador. No sólo la ley, sino los principios clásicos del Derecho del Trabajo (protección, primacía de la realidad y, a veces, continuidad) imponían tal solución”[32].
  
IV).- MARCO NORMATIVO INSTAURADO POR LAS LEYES 18.098, 18.099 y 18.251 (SOBRE SUBCONTRATACIÓN, SUMINISTRO DE MANO DE OBRA E INTERMEDIACIÓN LABORAL)[33].-

El marco jurídico uruguayo referido, regula supuestos de externalización de mano de obra y de operaciones, siempre que exista una relación jurídica triangular.  Esto quiere decir que, según lo ya manifestado, se necesita de al menos tres sujetos:

1. Un patrono o empresario, empresa comitente o empresa usuaria;
2. Un intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra;
3. Un trabajador formalmente vinculado a uno de los dos anteriores.

Este régimen legal es aplicable al sector privado, a las entidades estatales y paraestatales, que utilicen intermediarios, suministradores de mano de obra o subcontratistas.
Por tanto, toda relación bilateral queda excluida de este régimen. En estos casos, el análisis laboral se centrará en determinar si estamos ante una auténtica relación civil o comercial, o si por el contrario, estamos en presencia de supuestos de encubrimiento de subordinación laboral con un falso autónomo (subcontratación impropia). Para ello, será necesario recurrir a los criterios clásicos de detección de dependencia o subordinación laboral, incluyendo la técnica de los indicios.

La doctrina uruguaya[34] entiende que el marco normativo otorgado por las Leyes 18.098, 18.099 y 18.251, constituyen una regulación bastante completa, amplia y novedosa sobre protección de los derechos de los trabajadores que prestan tareas en el marco de los procesos de descentralización empresarial.
A su vez, se entiende que la protección laboral gira en torno a dos grandes ejes:
a) por un lado, la consagración de un régimen de responsabilidad subsidiaria o solidaria, según el caso, entre los sujetos que participan del fenómeno de intermediación, suministro de mano de obra o subcontratación;
b) por otro lado, la recepción del principio de igualdad de trato, equiparación o trato paritario, para el caso del suministro puro de mano de obra.

Se entiende también que la responsabilidad (solidaria o subsidiaria) consagrada en este marco normativo, constituye un reconocimiento implícito, tácito o indirecto respecto de la no prohibición de la descentralización empresarial en nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto, estría permitida.
Según la doctrina, el régimen jurídico sub exámine, implica admitir y consentir que el empleador directo del trabajador es la empresa intermediaria, suministradora de mano de obra o subcontratista, siendo la empresa comitente o tomadora de los servicios un co-deudor solidario o responsable subsidiario, que responde por el pago de ciertos créditos laborales y previsionales por expresa disposición legal, por lo que no necesariamente se lo mira o contempla como un co-empleador.
La nueva legislación no distingue entre modalidades lícitas o auténticas de tercerización y aquellas que pueden resultar ilícitas, fraudulentas o ilegítimas.
Se adjudicará a todos los sujetos que intervinieron en la relación triangular no permitida, una responsabilidad de naturaleza solidaria.

Lamentablemente, no tenemos el honor de compartir estas posturas, según se dirá más adelante.

V).- INTERMEDIACIÓN LABORAL[35].-

La intermediación laboral puede conceptuarse como la contratación o intervención en la contratación de trabajadores para que presten actividades o tareas para un tercero, sin que se entreguen directamente los servicios u obras al público, sino a través de otra empresa principal.

El fundamento de la responsabilidad laboral del tercero que formalmente no se presenta como empleador, radica en que la relación de trabajo debe imputarse al sujeto que verdaderamente utiliza y dirige el trabajo, ya que surge una relación de dependencia de facto o de hecho entre el trabajador que presta el servicio y la empresa que recibe los mismos, verificándose así la premisa o condición necesaria para que se aplique la legislación laboral.

Como ya adelantáramos, la intermediación laboral puede observarse o verificarse en tres ámbitos:
1. Contratación de trabajadores para que presten servicios a un tercero;
2. Contratación de trabajadores para un tercero; y
3. Entrega de obras y/o servicios a la empresa principal.

Esto conlleva a que puedan establecerse al menos cuarto supuestos que dan lugar a intermediación laboral:
a) que una empresa contrate trabajadores para proporcionarlos, cederlos, transferirlos o hacerlos trabajar directamente para una empresa principal o tomadora de servicios, con la cual el trabajador mantendrá una relación real o económica de trabajo, al ser esta última la que dirigirá y se beneficiará principalmente de sus servicios;
b) que una empresa utilice, organice, supervise y controle de manera permanente o constante el trabajo de empleados de otra empresa.
c) que una empresa de reducidas dimensiones, importante fragilidad patrimonial y evidente dependencia económica y funcional en relación a la empresa principal, ejecute pequeñas obras o servicios encomendados por esta última, a cuyos fines contrata personal que si bien formalmente se registra como propio, en los hechos su trabajo beneficia primordialmente a quien externalizó la operación (empresa comitente o principal);
d) que un tercero se interponga fraudulentamente en la relación laboral entre la empresa principal y el trabajador. El verdadero empleador, para evadir su responsabilidad laboral, crea o contrata a una empresa cuya única función es figurar como empleador, pero en la realidad no realiza ninguna actividad empresarial propia o autónoma.

VI).- SUMINISTRO DE MANO DE OBRA[36].-

El suministro de mano de obra comprende únicamente los casos de cesión, colocación o puesta a disposición de trabajadores, a favor de una empresa usuaria, siempre que esta actividad se realice a través de una agencia de empleo privada, o empresa suministradora de mano de obra.

Al tratarse de una modalidad de intermediación laboral, no cabe duda que el funcionamiento de la ETT o ESMOT produce una relación triangular (como ya se manifestara con anterioridad):
1) se genera una relación civil o comercial entre la ETT y la empresa usuaria, en virtud de la cual la primera se compromete a suministrar un trabajador obteniendo su ganancia en la diferencia entre lo que percibe como “precio” y lo que paga por costos asociados al trabajo y su administración;
2) se perfecciona un contrato de trabajo entre el trabajador y la ETT, que no utiliza de forma directa sus servicios sino que los pone a disposición de la usuaria; y
3) paralelamente, se traba una relación de trabajo real y directa entre el trabajador y la empresa usuaria.

La empresa suministradora de mano de obra realiza la función de búsqueda, selección, entrenamiento, etc., pero además también formaliza con el trabajador un contrato de trabajo, aún cuando los servicios serán prestados materialmente a favor de un tercero (empresa usuaria).
A nivel doctrinario, la ETT ha sido definida como aquella empresa que se dedica a colocar trabajadores en otra (denominada “usuaria” o “receptora”), para atender necesidades temporales de ésta y asumiendo el pago de los créditos laborales que se generen, lo que coincide básicamente con la definición que trae la Ley Nº 18.251[37].

Al tratarse de una modalidad de intermediación laboral, no cabe duda que el funcionamiento de la ETT produce una relación triangular: 1) se genera una relación civil o comercial entre la ETT y la empresa usuaria, en virtud de la cual la primera se compromete a suministrar un trabajador obteniendo su ganancia en la diferencia entre lo que percibe como “precio” y lo que paga por costos asociados al trabajo y su administración; 2) se perfecciona un contrato de trabajo entre el trabajador y la ETT, que no utiliza de forma directa sus servicios sino que los pone a disposición de la usuaria; y 3) paralelamente, se traba una relación de trabajo real y directa entre el trabajador y la empresa usuaria.
Como se suele hacer notar, el accionar de la ETT se diferencia de las agencias de colocación y servicios de empleo en que éstos solamente acercan a las partes de la relación laboral, las ponen en contacto, pero no participan de ella, por lo que la relación de trabajo se traba formal y sustancialmente con el empleador que utiliza, recibe y se beneficia de los servicios prestador por el trabajador.

De cuanto se ha expuesto precedentemente surge que, en nuestra modesta y humilde visión, la intermediación constituye un fenómeno más amplio que el suministro de mano de obra. La externalización, descentralización o tercerización, es el género; la intermediación es la especie; y el suministro de mano de obra y la subcontratación impropia, son subespecies.

El suministro de mano de obra comprendería únicamente los casos de cesión, colocación o puesta a disposición de trabajadores a favor de una empresa usuaria, siempre que esta actividad se realice a través de una agencia de empleo privada o de empresa suministradora de mano de obra.

VII).- SUBCONTRATACIÓN[38].-

En la subcontratación, el fenómeno es distinto. Se está ante una empresa que se encarga de ejecutar obras y/o servicios, por su cuenta y riesgo, y con trabajadores bajo su dependencia, para otra empresa. Esto conlleva a que la empresa contratista o subcontratista, debe poseer una organización productiva propia, contar con medios materiales y personal suficiente, y ejercer directamente las facultades de organización y dirección del trabajo.

En la subcontratación, la empresa comitente encarga a la empresa subcontratista la realización de una obra o servicio, que ejecuta con sus propios recursos y bajo su propio riesgo, por lo que los trabajadores no estarán bajo subordinación de hecho en relación a la empresa principal.

De ese modo, en la definición de subcontratación que aporta el art. 1º de la Ley 18.251, se exige algo más, respecto a la sola puesta a disposición de personal que se verifica en la intermediación y suministro. Para ello se requiere que la empresa proveedora o auxiliar (subcontratista) organice, coordine y dirija a sus propios trabajadores.

En concreto, para que exista subcontratación la Ley uruguaya Nº 18.251 exige la concurrencia de los siguientes elementos:
a) existencia de un acuerdo contractual cuyo objeto es el encargo de ejecución de obras o servicios (requisito negocial);
b) el subcontratista debe ser una empresa auténtica, que posea una organización productiva propia de medios y recursos materiales, técnicos, económicos, financieros y personal dependiente, los cuales utilizará y dirigirá con autonomía jurídica y funcional (requisito subjetivo);
c) las obras o servicios encomendados deben tener una especial relación con la organización y actividad que cumple la empresa principal o comitente (requisito objetivo).

El legislador uruguayo optó por aplicar a las relaciones de subcontratación laboral, el mismo régimen de responsabilidad (solidaria o subsidiaria) que alcanza a los procesos de intermediación y suministro de mano de obra.
Empero, consagrar el mismo régimen de responsabilidad para todas estas formas (intermediación, suministro y subcontratación) y grados de externalización (de mano de obra y de medios), supone desconocer las diferencias sustanciales que existen en la ejecución del trabajo en uno u otro caso, extremos que no pueden resultar indiferentes para la legislación laboral.

Otro punto no menos importante es el de diferenciar la subcontratación propia de la subcontratación impropia. La subcontratación propia, supone la contratación de otra empresa para que desarrolle a favor de la contratante, obras o servicios, pero a su costo y riesgo. Empero, la subcontratación impropia, resulta ser aquella subcontratación que funciona como máscara, velo o encubrimiento de situaciones de intermediación laboral o de suministro de mano de obra.

VIII).- LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA O SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA PRINCIPAL O USUARIA.-

Acompañando a los Drs. ROSENBAUM y CASTELLO[39], entendemos que la Ley 18.251 instaura un doble régimen de responsabilidad:
a) por un lado, un régimen de responsabilidad subsidiario para el caso que la empresa principal hubiere hecho ejercicio del derecho a exigir información al intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra, en relación al estado de cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales y las correspondientes al seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales;
b) por otro lado, un régimen de responsabilidad solidario cuando no ejerció efectivamente dicho derecho de información.

El elemento clave que sirve para determinar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable a la empresa principal o usuaria, es si ejerció o no su derecho a exigir información al intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra. Debiendo decirse que la empresa principal no tiene obligación de controlar dicha documentación. Si optó por controlar, será susceptible de responsabilidad subsidiaria.


IX).- DERECHO DE RETENCIÓN Y PAGOS POR SUBROGACIÓN.-

El art. 5 de la Ley Nº 18.251 le confiere a la empresa principal, el derecho a retener del precio que deba pagar al intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra, el monto correspondiente a las obligaciones laborales y previsionales incumplidas.

Asimismo, el art. 5 de la Ley Nº 18.251 aclara que “En todo caso, el patrono o empresario podrá pagar por subrogación al trabajador, a la entidad previsional acreedora o al Banco de Seguros del Estado”.

Como se podrá apreciar, el derecho de retención y de pago por subrogación previstos en la Ley N° 18.251 siguen los mismos lineamientos establecidos en la Ley Nº 18.098 para el caso de relaciones de tercerización en el marco de la contratación estatal.
  
X).- ALCANCE OBJETIVO O MATERIAL DE LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA PRINCIPAL O USUARIA.-

La responsabilidad abarca el siguiente ámbito objetivo o material:

1. obligaciones laborales;

2. contribuciones a la seguridad social;

3. prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional adeudada al Banco de Seguros del Estado;

4. recuperos decretados por el Banco de Seguros del Estado; y

5. deber de colaborar en la aplicación de las medidas de prevención de riesgos laborales y de seguridad e higiene.

 XI).- LIMITACIÓN TEMPORAL.-

La responsabilidad (ya sea solidaria o subsidiaria) está limitada temporalmente a las obligaciones devengadas durante período de subcontratación, intermediación o suministro.

La responsabilidad sólo puede surgir si hubo utilización o aprovechamiento del trabajo y por el tiempo que se verificó tal situación. Ello excluye toda posibilidad de reclamación contra la empresa principal o usuaria, por parte de trabajadores contratados por el intermediario, suministrador de mano de obra o subcontratista, que no hayan trabajado o intervenido directa y efectivamente en obras y servicios realizados a favor de la primera, extremo que deberá ser acreditado fehacientemente por el trabajador.

 XII).- MEDIDAS ADICIONALES DE PROTECCION LABORAL APLICABLES A LOS PROCESOS DE EXTERNALIZACION.-

El art. 3 de la Ley Nº 18.099, prevé la restricción de la facultad del  empleador de sustituir trabajadores propios mediante el recurso de modalidades de externalización, en dos casos distintos: a) cuando el trabajador se encuentre amparado al subsidio por desempleo y b) cuando el trabajador se encuentre en estado de conflicto colectivo.

El trabajador contratado mediante alguna de las modalidades de externalización, deberá ser informado previamente y por escrito, sobre sus condiciones de empleo, su salario y, en su caso, la empresa o institución para la cual prestará servicios; y el empleador deberá dejar constancia escrita de este extremo (18.099:4 y 18.251:9).
   
XIII).- PARIDAD O IGUALDAD DE TRATO LABORAL ENTRE EL TRABAJADOR EVENTUAL Y EL TRABAJADOR CONTRATADO DIRECTAMENTE POR LA EMPRESA USUARIA (18.099:5)[40].-

Según el texto legal, el principio de paridad de trato presenta varias particularidades en su aplicación.

En primer lugar, se requiere que se trate de un supuesto de suministro de mano de obra. Por lo tanto, queda claro que dicho principio no es aplicable a los casos de subcontratación e intermediación.

En segundo lugar, el nivel de equiparación o igualdad de trato se circunscribe a los beneficios laborales establecidos en laudos, convenios colectivos o decretos. La enumeración es de carácter taxativa, por lo que el trabajador suministrado no tendría derecho a reclamar el pago de beneficios o niveles salariales mayores que rijan en la empresa, siempre que provengan de otras fuentes de obligaciones que no sean mencionada por la ley, como pueden ser las prácticas profesionales, usos y costumbres, contrato individual de trabajo, entre otros. Acorde a lo anterior, entendemos que la Ley Nº 18.099 recogió una forma o modalidad de equiparación de carácter relativa.

En tercer término, los beneficios laborales a los cuales tiene derecho a acceder el trabajador suministrado, son aquellos que provengan de laudos, convenios colectivos o decretos, que resulten aplicables a la actividad o giro de la empresa usuaria. Ello significa que lo que debe mirarse no es la regulación que rige la actividad de la ETT, sino de la empresa que contrata sus servicios. La solución es compartible, debido a que el trabajador mantiene una relación de trabajo de facto con la empresa usuaria. En los hechos, este criterio ya fue recogido en el año 2005 en la primera decisión que dictó el Consejo de Salarios correspondiente al grupo de las ETT, por lo que no representa una alteración significativa de las reglas que regulan las relaciones laborales en ese sector de actividad.

 En cuarto lugar, la paridad de trato refiere a “beneficios laborales”, expresión que resulta comprensiva no solamente de retribuciones salariales previstas en laudos, decretos o convenios colectivos, sino también de cualquier otra prestación salarial, sea en dinero o en especie.

En quinto lugar, el criterio contenido en el art. 5 de la Ley Nº 18.099 ofrecerá especiales dificultades (y distorsiones) cuando se trate de aplicar a la actividad pública. En efecto, según quedó dicho la norma legal remite a los niveles de beneficios consagrados obligatoriamente para el “giro de actividad de la empresa” donde los trabajadores prestan sus servicios y para “la categoría que desempeñen”. En el caso de las entidades estatales, los beneficios laborales no provienen de laudos de consejos de salarios ni de convenios colectivos, sino fundamentalmente de leyes. En especial, los niveles salariales de cada cargo son asignados por leyes de presupuesto y de rendición de cuentas, más allá de los incrementos porcentuales fijados por Decreto. En virtud de lo anterior, la regla de trato paritario o equiparación resultará excepcionalmente aplicable a los casos de suministro de mano de obra cuyo sujeto receptor sea una entidad estatal.

XIV).- LA DOBLE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS EMPRESAS DE INTERMEDIACIÓN Y SUMINISTRO DE MANO DE OBRA.-

Antes del 2007, sosteníamos que si bien las ESMOTs no contaban con una regulación legal, nos animábamos a sostener su ilegalidad en general y su doble inconstitucionalidad: frente a la Constitución de la OIT y frente a la Constitución de la ROU[41].

Esta afirmación la mantenemos luego de sancionadas las Leyes 18.098, 18.099 y 18.251. Y ello, por cuanto la inconstitucionalidad anunciada en el párrafo anterior, afecta o recae incluso sobre el actual marco normativo otorgado a la subcontratación e intermediación laboral.

Nótese, que a nuestro humilde y modesto entender, la inconstitucionalidad de las ESMOTs frente a la OIT, está dada por la finalidad de lucro que estas suministradoras persiguen.
Este lucro se logra a través de la disposición de mano de obra; ergo, con la enajenación de trabajo a empresas clientes o usuarias, con lo cual la mano de obra es tratada como mercancía.
Por ende, las ESMOTs van contra la Constitución de la OIT en cuanto ésta establece como un principio fundamental que el trabajo no es una mercancía (anexo, capítulo I, literal a). Por lo demás, Uruguay es miembro fundador de la OIT (ya que firmó el Tratado de Versailles de 1919, ratificado por Ley 6.991 del 20.X.1919), constituyéndose en un miembro nato de la misma cuando se reorganizó en 1946, por lo que dicha Constitución lo obliga.
Hasta aquí, las ESMOTs están en franca confrontación con el Derecho del Trabajo Internacional y por extensión con el Derecho Laboral nacional.
Si concluimos que son inconstitucionales ante la Carta de la OIT, son inconstitucionales a nivel interno. Ello por cuanto la Carta de la  OIT obliga al Uruguay.

Pero nótese además que estas ESMOTs van en contra del artículo 36 de la Constitución uruguaya en cuanto en ella se establece que “toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, ...” y como acabamos de decir, estas suministradoras no solo resultan ilícitas sino más bien inconstitucionales por tratar al trabajo como una mercancía[42]. También estaría en franca oposición respecto del artículo 54 de la Constitución de la ROU por cuanto dicho artículo establece “... la justa remuneración...” aspecto que ya dijimos no se da por considerar al trabajador temporario ajeno a la empresa cliente o usuaria, por lo que su status, categoría o escalafón no es apreciado como idéntico al del trabajador interno, lo cual se refleja también en la diferencia de remuneración[43].

            Cabe hacernos la siguiente pregunta: ¿qué consecuencias puede traer aparejadas acompañarnos en esta teoría de la doble inconstitucionalidad de las ETT?
            En principio se nos ocurren dos: o bien la Inspección del Trabajo las multa y consecutivamente las clausura[44], o bien se las deja subsistir, con lo cual hay que entender que la empresa cliente es el único y verdadero empleador, siendo responsable por el todo de forma única, directa, indivisible y acumulativa (por haberse servido de un tercero  -ETT-  ilegal para reclutar trabajo como si se tratase de una mercancía). No obstante, vemos que no se trata de dos opciones, sino de una sola, puesto que en el segundo caso, la empresa cliente (EC) no utilizaría los servicios de la ETT, dado que no vería satisfecha su finalidad de evadir costos y responsabilidades, por lo que las ETT desaparecerían naturalmente. Por otro lado, ese intento por reducir costos le significaría un costo mayor a la EC, ya que la Inspección General del Trabajo debería multar fuertemente a la misma, en vista de que ella participó (o participa) como contraparte en la manipulación del trabajo como si fuese mercancía. Para que el trabajo pueda ser manejado en concepto de mercancía, se necesita por una parte una ETT y por otra una EC, ambas, contratantes.

            Queremos también hacer notar, que es viable hacernos dos preguntas, que en realidad son una sola: ¿el CIT 181, reforma la Constitución de la OIT como algún autor ha tratado de sostener?, y ¿la existencia del CIT 181, configura una enmienda a la Constitución de la OIT?

Entendemos que este argumento es insostenible, dado que según el artículo 36 de la Constitución de la OIT “las enmiendas... que adopte la Conferencia por mayoría de 2/3 de los votos emitidos por los delegados presentes surtirán efecto cuando sean ratificados o aceptados por 2/3 de los Miembros de la Organización, incluidos 5 de los 10 Miembros representados en el Consejo de Administración como Miembros de mayor importancia industrial...”
            Hágase notar que, se necesitan 3 tipos de mayorías para enmendar la Carta de la OIT:
                                           i.            Que la enmienda sea adoptada por mayoría de 2/3 de los votos emitidos por los delegados presentes;
                                         ii.            Que sea ratificada por 2/3 de los Miembros de la Organización; y
                                       iii.            Que en esta ratificación se encuentren incluidos 5 de los 10 Miembros representados en el Consejo de Administración como Miembros de mayor importancia industrial.

En cambio, el artículo 19 párrafo 2 de la misma Carta, establece que para la adopción de un Convenio se requiere la primera mayoría (de 2/3 o más de los votos emitidos por los delegados presentes), por lo que la ratificación posterior del Convenio (ya sea por 2/3 ó más de los Miembros de la Organización, incluidos 5 de los 10 Miembros representados en el Consejo de Administración como Miembros de mayor importancia industrial), no implica la enmienda de la Constitución de la OIT.

Por otro lado, la práctica indica que ni la existencia del Convenio 96 y/o 181, ni la existencia de la Recomendación 188, significan o constituyen la reforma o enmienda de la Carta del Organismo, dado que el actual proceso de reforma de la Constitución a la que estamos haciendo referencia, que se llevó a cabo, entrará en vigencia una vez obtenidas las ratificaciones necesarias.
La práctica, nos asiste entonces, cuando sostenemos que para la enmienda de la Carta de la OIT hay que seguir el procedimiento del artículo 36, y que ésta no se da por el solo hecho de existir un Convenio que innove o la contradiga.
           
            Digamos ahora, que del Convenio 96 surge que la OIT prefiere a las agencias de colocación (o ETT) sin fines de lucro.
En el art. 1º, se definen las agencias de colocación con fines lucrativos y las agencias de colocación sin fines lucrativos (literales a y b respectivamente).
Del artículo 2 numeral 2 del mismo Convenio, surge que se prefiere la adopción (por parte de los Estados Miembros) de la Parte II del mismo, lo que se traduce en la opción de suspender progresivamente las agencias de colocación (ETT) retribuidas con fines  lucrativos y la reglamentación de las demás agencias de colocación.
Podría sostenerse que la reglamentación de las demás agencias de colocación significa admitir el funcionamiento  de aquellas con fines de lucro debidamente reglamentadas. Esto sería un gravísimo error; en todo caso, lo que se quiere significar es que se suprimirán las agencias con fines lucrativos y se reglamentarán aquellas sin fines de lucro (las que por no tener un fin de lucro, no asemejan el trabajo a una mercancía, y por tanto,  no van contra el literal a del Capítulo I del Anexo de la Constitución de la OIT). No debemos olvidar que la Organización, establece en el mismo CIT 96 la preferencia por la adopción de la Parte II (artículo 2 numeral 2) del mismo, lo que a contrario sensu, significa que las agencias con fines de lucro son repudiadas o por lo menos, menos preferidas por la Organización.

            Para reafirmar estas ideas, el artículo 3 numeral 1 del Convenio en análisis, nos dice que “las agencias retribuidas con fines lucrativos deberán suprimirse dentro de un plazo limitado”. Para mayores garantías, las mismas no deberán ser suprimidas “hasta que se haya establecido un servicio público del empleo” (artículo 3 numeral 2). Que mientras esto no sea posible, y hasta que puedan suprimírselas: a) estarán sujetas a la vigilancia de la autoridad competente; b) sólo podrán percibir las retribuciones y los gastos que figuren en una tarifa que haya sido sometida a la autoridad competente y aprobada por la misma o que haya sido fijada por dicha autoridad; c) dicha vigilancia tenderá especialmente a eliminar todos los abusos relativos al funcionamiento de las agencias retribuidas de colocación con fines lucrativos (según se establece en el artículo 4  numerales 1 y 2 ); y que se deberán establecer las sanciones penales apropiadas (art. 8).

            La Parte III del CIT 96, se encarga de las agencias de colocación ya sea que tengan o no finalidad de lucro. Si bien esto puede resultar extraño a los oídos, no debemos olvidar que el Convenio intenta abarcar todas las realidades de los Estados Miembro[45], por lo cual debe optar por la reglamentación de las agencias, tengan o no finalidades lucrativas.
Resulta más garantía el que éstas estén reglamentadas, que el que no lo estén.

No podemos dejar de tener en cuenta el numeral 2 del artículo 2, que establece “Todo Miembro que acepte las disposiciones de la parte III del Convenio podrá notificar ulteriormente al Director General la aceptación de las disposiciones de la parte II; a partir de la fecha del registro de tal notificación por el Director General, las disposiciones de la parte III del Convenio dejarán de tener efecto con respecto a dicho Miembro y le serán aplicables las disposiciones de la parte II”.
Con ello, no queda más que concluir que habiéndose adoptado la Parte III, pueda procederse posteriormente, a la adopción de la Parte II (suspensión de las agencias con fines lucrativos), pero no a la inversa (habiéndose adoptado la Parte II, no podrá luego adoptarse la Parte III).
Queda marcada la preferencia de la OIT y de la Conferencia, en el sentido que es mejor la adopción de la Parte II, que la adopción de la Parte III.
Se prefiere entonces, la suspensión de las agencias con fines de lucro y la reglamentación de las que no tienen finalidad de lucro.
           
Por otro lado, ahora, analizando el Convenio 181, en el Preámbulo del mismo, se recuerda “la necesidad de proteger a los trabajadores contra los abusos”.
Luego, de plasmar tan elocuente recordatorio, se pasa a establecer un artículo 2 numeral 3[46], el que nos merece algunos comentarios.

En el artículo 1 y sus literales a, b, c, no surge a texto expreso que se trate de agencias de empleo privadas con fines de lucro, lo cual iría en contra, no sólo del literal a) del Capítulo I del Anexo de la Carta de la OIT, sino contra el CIT 96, anterior al que se analiza.
Si esto fuere así, y entendiésemos que tácitamente se refiere a empresas de empleo con fines lucrativos[47], no entendemos cómo “el presente Convenio tiene como una de sus finalidades permitir el funcionamiento de las agencias de empleo privadas” (artículo 2 numeral 3) si estas agencias, por tener finalidad de lucro atentan contra la Carta Fundamental de la OIT.
En el mismo artículo y numeral, se continúa diciendo que la otra finalidad del Convenio es “la protección de los trabajadores que utilicen sus servicios”, lo cual tampoco entendemos, por entender que estos trabajadores están fugados o excluidos del ala protectora del Derecho Laboral todo (tanto del Nacional como del Internacional).
Finaliza el numeral y artículo en análisis, estableciendo que dicha protección estará enmarcada en las disposiciones que correspondieren, pero no sabemos cuáles son ni si existen, para lo cual tendremos que estarnos a cada caso concreto y a cada Derecho Nacional concreto, amén de asistir a la lucha contra las insidiosas maquinaciones legislativas de cada ordenamiento jurídico nacional.

            Los artículos 3 a 5 del CIT 181, intentan dejar delimitado el camino por el cual debe plasmarse la regulación de estas empresas privadas, lo que nos asiste (al menos parcialmente) en lo que acabamos de sostener.
El numeral 2 del artículo 5[48], se nos presenta como una contradicción en sí mismo, dado que estas agencias de empleo privadas podrán facilitar o ayudar a los trabajadores más desfavorecidos, pero obviamente, lo harán gustosos a cambio de un precio o retribución, por lo que nos cabe preguntarnos: ¿no seguimos, acaso, dentro del lucro, y por tanto, dentro de la inconstitucionalidad que denunciamos?

La contradicción se convierte en ironía cuando se nos cruza el art. 7, estableciendo en su numeral 1 que “Las agencias de empleo privadas no deberán cobrar a los trabajadores, ni directa ni indirectamente, ni en todo ni en parte, ningún tipo de honorario o tarifa”, y a continuación, en el numeral 2 se establecen excepciones para lograr cobrar algo.
Al saludar a los artículos 11 y 12[49], la ironía se convierte en una dosis de humor negro ya que no podemos creer que la Organización no sepa que lo que estas empresas buscan, es justamente, el lucro, y obviamente, se hace imperioso violar estos dos artículos del CIT 181.

            De la Recomendación 188, sobre agencias de empleo privadas, del año 1997, no nos ocuparemos por la razón que por su propia naturaleza, se trata de un documento internacional que no obliga a los Estados Miembros de la OIT (a pesar de que en ella misma se establece que es complementaria del CIT 181).

            Quizás convenga si,  traer a colación la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, adoptada en la 86ª reunión, celebrada en Ginebra en 1998, en la cual, en su sexto Considerando establece “Considerando que la OIT es la organización internacional con mandato constitucional y el órgano competente para establecer Normas Internacionales del Trabajo y ocuparse de ellas, y que goza de apoyo y reconocimiento universales en la promoción de los derechos fundamentales en el trabajo como expresión de sus principios constitucionales”; luego Recuerda “que al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas”; y finalmente “Declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios”.
            Diremos pues que la Declaración articula valores consagrados en la Constitución de la OIT, que los Estados suscriben al incorporarse a la Organización. Estos principios y derechos en el trabajo, emanan de la Constitución de la OIT, y han sido expresados y desarrollados en los ocho convenios de la OIT, que han sido reconocidos como fundamentales por la comunidad internacional y la propia OIT:
  • Convenio sobre la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), y Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98)
  • Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29), y Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105)
  • Convenio sobre la edad mínima, 1973 (núm. 138), y Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (núm. 182
  • Convenio sobre la igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100), y Convenio sobre la discriminación en materia de (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111).
 A diferencia de los convenios, que una vez ratificados originan obligaciones jurídicas específicas, la Declaración -que no está sujeta a ratificación- reafirma principios generales.
La Declaración es un instrumento que responsabiliza a la Organización y a los mandantes de los Estados Miembros para hacer realidad estos principios y derechos. El fin de la Declaración es el de la OIT, esto es, promover la justicia social, articulando elementos esenciales de la Constitución de la OIT que se consideran fundamentales para el desarrollo económico y social en todos los países.
Quizás esto también nos sirva como un pie de apoyo más en esta atrevida teoría que impulsamos, tachando de doblemente inconstitucionales a las ETT.

      En el ámbito nacional, nos encontramos con el Decreto-Ley 14.312 (de 10.XII.1974) y con el Decreto 384/979 (del 04.VII.1979). Además, como ya fuera dicho, con las Leyes 18.098, 18.099 y 18.251.

            El Decreto 384/979, en su artículo 11, establece un tope máximo del 10% del salario correspondiente a un mes de salario del trabajador, con lo cual, el trabajo sigue siendo una mercancía.
            Anteriormente, el Decreto-Ley 14.312, en su artículo 2, crea la SENADEMP (Servicio Nacional de Empleo), con lo cual, tácitamente se adopta la Parte II del CIT 96 (supresión progresiva de las agencias de colocación con fines lucrativos y reglamentación de las demás agencias) y específicamente lleva adelante el mecanismo establecido en el artículo 3 del CIT 96.
El art. 25 del Decreto-Ley 14.312, viene a hacer expresa la adopción de la Parte II del CIT 96, al establecer A los efectos de la ocupación de los inscriptos del Registro Nacional de Trabajadores que estuvieron inactivos se crean, sin perjuicio de las competencias específicas del organismo respectivo y con la centralización, coordinación y contralor de éste, los Servicios de Empleo Temporal”.
            Como ya se dijo, una vez que se adoptare la Parte II del CIT 96, no podría adoptarse la Parte III. Por lo demás, hágase notar que este Decreto-Ley 14.312 es cronológicamente anterior al Decreto 384/979.
Siendo que el Decreto 384/979 es reglamentario del CIT 96, y siendo que éste es jerárquicamente inferior al Decreto-Ley (pues éste último cuenta con rango legal, y anterior en el tiempo), estaría vigente éste último y no el Decreto 384/979 mencionado (norma posterior y especial pero de inferior rango). De esto se deduce y desprende que si bien por el Decreto 384/979 nuestro país adopta la Parte III del CIT 96, la previa existencia del Decreto-Ley 14.312 (jerárquicamente superior y que se circunscribe a lo establecido en la Parte II del CIT 96), no hace viable, o al menos hace cuestionable la vigencia y legalidad del Decreto 384/979.

            Por otra parte, el Decreto 241/000, (del 21 de agosto del 2000), a través de su artículo 16, deroga artículos tanto del Decreto 534/985 (del 2 de octubre de 1985) como del Decreto 384/979 (del 4 de julio de 1979). El mecanismo jurídico empleado nos parece erróneo[50], no a nivel interno [en que un Decreto puede ser derogado (tácita o expresamente) por un Decreto posterior en el tiempo, amén que lo mejor hubiera sido la derogación por intermedio de una Ley]; sino a nivel internacional, dado que muchas de las normas derogadas por el Decreto 241/000, están contenidas en los CIT 96 y/o 181, con lo cual, el mecanismo jurídico correcto sería: o bien denunciar el CIT 96, o bien ratificar el CIT 181, lo cual dejaría sin efecto al CIT 96 según los arts. 16 y 15 del mismo[51].

            A nivel interno, como hemos adelantado, tenemos en vigencia las Leyes 18.098 (promulgada el 12.01.2007), 18.099 (promulgada el 24.01.2007) y 18.251 (promulgada el 06.01.2008)[52]. Leyes que además de generales (al punto de ser casi abstractas), en nada modifican lo manifestado respecto de la legislación anterior, que sigue vigente. En todo caso, podría sostenerse (lo que nos resulta obvio), que las nuevas leyes han derogado el régimen anterior, entendiendo por éste el Decreto-Ley 14,312 y los Decretos 241/000, 534/985 y el Decreto 384/979. Pero nunca podríamos sostener que se ha derogado el resto del régimen normativo (Constitución ROU, Constitución OIT, CIT 96 y/o 181, y Recomendación 188).

Igualmente, tener las Leyes 18.098, 18.099 y 18.251 vigentes, no significa que la situación de inconstitucionalidad no se mantenga. Nótese que lo manifestado, no varía por la sanción y promulgación de las Leyes referidas.
  
XV). CONCLUSIONES.-

Creemos que lo dicho basta, aunque no es, obviamente, la última palabra, para demostrar que el tema de la contratación atípica en general y el de las empresas suministradoras de mano de obra temporal o empresas de trabajo temporal, en particular, debe dejar de desenvolverse  respecto de quién es el empleador (si la ETT ó la EU) y qué tipo de responsabilidad tiene ese o esos empleador/empleadores (solidaria o indivisible ó subsidiaria); creemos que tampoco se trata de dilucidar si estamos ante una corresponsabilidad o ante una responsabilidad única, directa y acumulativa de un empleador complejo.
            Todo esto, lo afirmamos, basándonos en que creemos haber demostrado la inconstitucionalidad ante la OIT, de los Convenios 96 y 181, así como también la de la Recomendación 188.
Si estos Convenios y Recomendación son inconstitucionales, también lo son, por accesión, el Decreto 384/979 (reglamentario del CIT 96), los artículos 25 a 30 del Decreto-Ley 14.312 (referente a los servicios de empleo temporal), la Ley 10.449 (artículo 3), la Ley 18.098, la Ley 18.099 y la Ley 18.251, dado que por ser aplicables a (y/o reglamentarios) de instrumentos inconstitucionales, son también éstos inconstitucionales.
Ello, sin poder olvidar la inconstitucionalidad interna (por ser contrarios a los artículos 7, 36, 54, 56, 72 y 332 de la Constitución uruguaya).

Por otro lado, repetimos que la práctica indica que ni la existencia del Convenio 96 y/o 181, ni la existencia de la Recomendación 188, significan o constituyen la reforma o enmienda de la Carta del Organismo.
            No dejamos de reconocer que para que un Convenio Internacional de Trabajo obligue a un Estado Miembro, éste debe haberlo ratificado (cosa que hizo Uruguay con los CITs 96 y 181, con lo cual derogó el CIT 96), así como también el hecho de haber tenido que adoptar expresamente por una de las Partes (II ó III) del mencionado CIT 96.

Uruguay adoptó la Parte III, pero su legislación interna se condice sustancial y cronológicamente con la Parte II del CIT 96, lo que nos crea la duda respecto a si esa adopción puede ser desacreditada.
De esto podemos inferir que existiendo un Decreto-Ley (14.312 de 1974, con rango legal, que parece estar conforme a la Parte II del CIT 96), habiéndose ratificado el CIT 96 en 1976, y habiéndose promulgado el Decreto 384/979 (de 1979, reglamentario del CIT 96 según su Parte III, de rango inferior al legal del Decreto-Ley), al momento de la ratificación del Convenio Internacional de Trabajo 96, Uruguay ya contaba con una norma de rango legal que reglamentaba el Convenio en cuestión.
El hecho que existiendo reglamentación conforme a la Parte II del CIT 96 (a partir de 1974), hacía viable la ratificación del Convenio Internacional[53]; lo que no se entiende es el por qué de la promulgación, tres años más tarde, del Decreto reglamentario (Decreto 384/797) adoptando además la Parte III del CIT 96. Esta manera de llevar a cabo las cosas, es lo que nos genera la duda sobre la posibilidad de desacreditar la adopción del Decreto reglamentario, dado que si Uruguay poseía reglamentación legal conforme a la Parte II del CIT 96, creemos que la promulgación posterior del Decreto reglamentario conforme a la Parte III del mismo Convenio Internacional, va en contra del mismo Convenio, en cuanto éste establece que una vez adoptada la Parte II del mismo, no podrá adoptarse la Parte III.
Idéntico razonamiento nos merecen la Leyes 18.098, 18.099 y 18.251, pues estas no hacen más que ajustarse a la Parte III del CIT 96, y cabe recordar que Uruguay contaba con el Decreto-Ley 14.312 (de 1974) que parece estar conforme a la Parte II del CIT 96.

En última instancia, la intermediación y suministro de mano de obra (expresiones o especies de la extrenalización, descentralización o tercerización), son inconstitucionales por consistir en un disvalor jurídico en sí mismos.
No sucede lo mismo con la subcontratación, salvo que ésta encubra formas de intermediación o suministro de mano de obra (subcontratación impropia).

En la intermediación y suministro de mano de obra, el disvalor jurídico está en convertir el trabajo en una mercancía. Se lucra con el trabajo. El objeto que comercializan, que ofrecen al cliente es la efectiva prestación de un trabajo o tarea. No importa la persona del trabajador[54] que preste esa actividad, tarea o trabajo. El trabajador queda relegado a un segundo plano. Lo único que interesa es la efectiva prestación del trabajo, tarea o actividad. Al recurrir a estas formas de contratación atípicas, lo que se ofrece y por lo que se paga es por la efectiva prestación del trabajo, sin importar en lo más mínimo la persona del trabajador que desempeña ese trabajo; a tal punto esto es así, que si el trabajador no es del agrado de la empresa usuaria, ésta se contacta con la empresa principal e ipso facto, el trabajador es cambiado, pero sin que la efectiva prestación de trabajo se vea interrumpida.


[1] Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (desempeñando rol docente desde el año 2007 en las Técnicas Forenses y desde el presente año en Derecho Laboral).

[2]  En Uruguay, el tema de la externalización, también es tratado bajo los nombres de descentralización o tercerización; siendo sinónimos.

[3]  Decimos supuestamente por cuanto existía normativa. Antes del 2007, se contaba con la Constitución patria, con la Constitución de la OIT, con Convenios Internacionales de la OIT, con un Decreto-Ley y con un Decreto reglamentario. Ahora, demás, supuestamente contamos con un régimen o reglamentación legal.

[4]  Este capítulo lo desarrollaremos en base al trabajo del Dr. Prof. Oscar Ermida Uriarte “La Flexibilidad”.

[5]  Un claro ejemplo de esto es el art. 29 de la Ley 16.906, que estableció la reducción de dos años a uno el plazo de que disponía el trabajador para promover acciones laborales y de diez a dos años la antigüedad de los créditos o prestaciones a reclamar judicialmente (lo que se traduce en exiguos plazos de prescripción y de caducidad para la reclamación de los créditos laborales).

[6]  Actualmente, y en lo personal, más que de contratación atípica, cabría hablarse de relacionamiento atípico. Cada vez más, la realidad fáctica hace necesario hablar de relación de trabajo, en lugar de contrato de trabajo. De lo contrario, estaríamos dejando fuera un número considerable de situaciones.

[7]  Somos conscientes que el término es resistido, pese a lo cual lo utilizamos, sintiéndonos asistidos por BRONSTEIN “La subcontratación laboral”;  Revista de Derecho Laboral Nº 140.

[8]  ERMIDA URIARTE y AMEGLIO “Nuevas formas y aspectos de las relaciones de trabajo atípicas”; en la revista Derecho Laboral Nº 140, pág. 537.

[9]  BRONSTEIN “La subcontratación laboral”; en revista Derecho Laboral Nº 195, p 427.

[10]  HERNÁNDEZ ÁLVAREZ “La prestación de trabajo en condiciones de fraude o simulación”; en revista Derecho Laboral  Nº 141, págs. 54 y 55.

[11]  CAVAS “Los contratos temporales para el fomento del empleo”; en revista Derecho Laboral, pág. 471.

[12]  BRONSTEIN “La subcontratación laboral”; en revista Derecho Laboral Nº 195, p 427.

[13]  GRZETICH “El juego de las responsabilidades en la descentralización empresarial”; en “42 estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo”; ed. FCU, pp 98 y 99;  Montevideo.

[14]  RASO DELGUE “La contratación atípica del trabajo”; pag. 37, ed. AMF, 2000; Montevideo. Ver también, ERMIDA URIARTE y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ “Crítica de la subordinación”; en revista Derecho Laboral Nº 206, págs. 225 y 226.

[15]  RASO DELGUE “La contratación atípica del trabajo”; pag. 37, ed. AMF, 2000; Montevideo.

[16]  Si bien reconocemos que los identificados con los números iv, v, vi y vii, son puntos de un mismo tema, creemos que su mención por separado (individualizada), es propicia para resaltar la importancia que tienen a nuestro entender.

[17]  RASO DELGUE “La contratación atípica del trabajo”; pag. 39, ed. AMF, 2000; Montevideo.

[18]  RASO DELGUE “La contratación atípica del trabajo”; pag. 39, ed. AMF, 2000; Montevideo.

[19]  Nótese que ninguna de las tres Leyes sancionadas (18.098, 18.099 y 18.251) otorga un concepto de trabajador temporario. Sólo surge el concepto de suministrador, de tercerizador y de subcontratación. Pero estos tres conceptos, tampoco son claros, pues se trata de tres conceptos autoreferenciales. Ergo, una definición recurre a la otra, lo que conlleva a que ninguna de las tres definiciones, provea un concepto claro.

[20]  ERMIDA URIARTE y AMEGLIO “Nuevas formas y aspectos de las relaciones de trabajo atípicas”; en la revista Derecho Laboral Nº 140, pág. 537.

[21]  ERMIDA URIARTE y AMEGLIO “Nuevas formas y aspectos de las relaciones de trabajo atípicas”; en la revista Derecho Laboral Nº 140, pág. 538.

[22]  Este capítulo lo desarrollaremos en base a ERMIDA URIARTE y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ “Apuntes sobre los cuestionamientos al concepto de subordinación”; trabajo actualizado y publicado en la revista Derecho Laboral Nº 206 con el título “Crítica de la subordinación”.

[23]  Algunos autores prefieren hablar de modalidades en lugar de especies.

[24]  ROSENBAUM, JORGE y CASTELLO ALEJANDRO “Régimen jurídico de la subcontratación e intermediación laboral”, ed. FCU, pp. 30 a 32, 2007, Montevideo.

[25]  ROSENBAUM, JORGE y CASTELLO ALEJANDRO “Régimen jurídico de la subcontratación e intermediación laboral”, ed. FCU, pp. 26 a 29, 2007, Montevideo.

[26] Ut supra referíamos a ellas bajo el rótulo de formas de flexibilización del contrato de trabajo, contratación atípica y fuga o exclusión del la subordinación.

[27]  ERMIDA URIARTE y CASTELLO  “Las empresas de trabajo temporal”; en “Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo”; ed. FCU, Montevideo.

[28]  ERMIDA URIARTE y CASTELLO  “Las empresas de trabajo temporal”; en “Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo”; ed. FCU, Montevideo.

[29]  RACCIATTI “Tercerización: exteriorización del empleo y descentralización productiva”, en Rev. Derecho Laboral Nº 185.

[30]  RASO DELGUE “La contratación atípica del trabajo”; ed. AMF, 2000, Montevideo.

[31]  ERMIDA URIARTE en el Prólogo de “¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre empresas de trabajo temporal”, en el Cuaderno de Investigación Nº 10 de la Dirección del Trabajo de Chile, 1999, Santiago de Chile, Chile.

[32]  ERMIDA URIARTE en el Prólogo de “¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre empresas de trabajo temporal”, en el Cuaderno de Investigación Nº 10 de la Dirección del Trabajo de Chile, 1999, Santiago de Chile, Chile.

[33]  En lo personal, entendemos que este no es el marco normativo regulador en esta materia. Sostener esto, es olvidarse que además, y previamente, contamos con otras normas. En primer lugar, los artículos 7, 36, 54, 72 y 332 de la Constitución uruguaya. En segundo lugar, tenemos los Convenios Internacionales de Trabajo de la OIT N° 96 y 181, así como la Recomendación de la OIT N° 188. En tercer lugar, Uruguay contaba con un régimen legal, el instaurado por el Decreto-Ley N° 14.312 de 10.XII.1974 y con el Decreto 384/979  del 04.VII.1979. Es cierto que por el régimen de derogación vigente en Uruguay, estas dos últimas normas (DL 14.312 y D 384/979), fueron derogados con la entrada en vigencia de las Leyes 18.098, 18.099 y 18.251; empero, no sucede lo mismo con el resto de las normas referidas. Entonces, el marco normativo que regula el tema sub exámine, se circunscribe a: i). los artículos 7, 36, 54, 72 y 332 de la Constitución uruguaya; ii). los CIT 96 y 181; iii). la Recomendación N° 188 de la OIT; iv). las Leyes 18.098, 18.099 y 18.251. Debiendo tenerse en cuenta una problemática más, como lo es la jerarquía entre esas normas y cómo influyen o influirían unas sobre otras.

[34]  Posición doctrinaria que en lo personal no tenemos el honor de compartir.

[35]  A los efectos de este punto, seguiremos principalmente, la obra de los Drs. ROSENBAUM y CASTELLO “Régimen jurídico de la subcontratación e intermediación laboral”, ed. FCU, 2007, Montevideo.

[36]  A los efectos de este punto, seguiremos principalmente, la obra de los Drs. ROSENBAUM y CASTELLO “Régimen jurídico de la subcontratación e intermediación laboral”, ed. FCU, 2007, Montevideo.

[37] Existe acuerdo doctrinario en que el único ámbito en que puede aceptarse la actuación de este tipo de empresa es el del trabajo interino, temporal o provisorio (suplencias, trabajo eventual u ocasional, zafral, etc.).

[38]  A los efectos de este punto, seguiremos principalmente, la obra de los Drs. ROSENBAUM y CASTELLO “Régimen jurídico de la subcontratación e intermediación laboral”, ed. FCU, 2007, Montevideo.

[39]  ROSENBAUM, JORGE y CASTELLO ALEJANDRO “Régimen jurídico de la subcontratación e intermediación laboral”, ed. FCU, pp. 42 y ss., 2007, Montevideo.

[40]  ROSENBAUM, JORGE y CASTELLO ALEJANDRO “Régimen jurídico de la subcontratación e intermediación laboral”, ed. FCU, 2007, Montevideo.

[41]  República Oriental del Uruguay.

[42]  Una posición contraria es la de AMEGLIO, quien sostiene que las ESMOTs operan por imperio o aplicación del art. 36 de la Constitución Nacional que consagra la libertad de trabajo industrial y comercial, y que además, por no existir norma que lo impida, el ordenamiento jurídico permite su funcionamiento. Creemos que esta interpretación del art. 36 es equivocada, habiendo nosotros dejado plasmada nuestra interpretación, y dejando plasmada ahora, nuestra confrontación respecto de estas ideas. Esta posición la mantenemos incluso entradas en vigencia las Leyes 18.098, 18.099 y 18.251.

[43]  Lo dicho sobre las ESMOTs, por tanto, puede ser aplicado también respecto de las agencias de colocación lucrativas.

[44]  Clausura que si bien esa por un plazo máximo de seis días, creemos que no debería ser menor al año, dada la especial infracción que se comete, e incluso, creemos que tendría que ser definitiva, no sólo por el hecho de hacer del trabajo una mercancía, sino porque se cometen actos doblemente inconstitucionales.

[45]  Por las diferentes realidades sobre las que el Convenio 96 habrá de recaer, es que en los arts. 15 num. 1, 18 num. 1 y 19, se establecen excepciones en pos de la mejor y mayor aplicabilidad del Convenio; sin embargo, hágase notar que estas excepciones son unidireccionales, es decir, sólo pueden ser tomadas por única y primera vez, conjuntamente con la ratificación del Convenio y no con posterioridad a ella.  Lo que sí podrá hacerse, posteriormente,  es abandonar las excepciones que se hubieren adoptado con anterioridad y conjuntamente con la ratificación del CIT 96.

[46]  CIT 181, Art. 2 num 3 “El presente Convenio tiene como una de sus finalidades permitir el funcionamiento de las agencias de empleo privadas, así como la protección de los trabajadores que utilicen sus servicios, en el marco de sus disposiciones”.

[47]  Extremo que de cierta forma está implícito en el término “privadas”, ya que no creemos en la divina benevolencia del privado que no tiene por finalidad lucrar con algo o alguien, pues en última instancia éste también tiene necesidades alimentarias.

[48]  Art. 5 num. 2 Las disposiciones del párrafo 1 del presente artículo no serán obstáculo a que las agencias de empleo privadas faciliten servicios especiales o apliquen programas destinados a ayudar a los trabajadores más desfavorecidos en sus actividades de búsqueda de empleo.

[49]  Artículo 11.- Todo Miembro adoptará, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, las medidas necesarias para asegurar que los trabajadores empleados por agencias de empleo privadas previstas en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 1 gocen de una protección adecuada en materia de: a) libertad sindical; b) negociación colectiva; c) salarios mínimos; d) tiempo de trabajo y demás condiciones de trabajo; e) prestaciones de seguridad social obligatorias; f) acceso a la formación; g) seguridad y salud en el trabajo; h) indemnización en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional; i) indemnización en caso de insolvencia y protección de los créditos laborales; j) protección y prestaciones de maternidad y protección y prestaciones parentales.
Artículo 12.-  Todo Miembro deberá determinar y atribuir, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, las responsabilidades respectivas de las agencias de empleo privadas que prestan los servicios que se mencionan en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 1, y de las empresas usuarias, en relación con: a) la negociación colectiva; b) el salario mínimo; c) el tiempo de trabajo y las demás condiciones de trabajo; d) las prestaciones de seguridad social obligatorias; e) el acceso a la formación; f) la protección en el ámbito de la seguridad y la salud en el trabajo; g) la indemnización en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional; h) la indemnización en caso de insolvencia y la protección de los créditos laborales; i) la protección y las prestaciones de maternidad y la protección y prestaciones parentales.

[50]  Puede resultar interesante recordar las posiciones de BARBAGELATA y PLÁ, al respecto.
BARBAGELATA sostiene que al ser una Ley la que ratifica un CIT, otra Ley podría derogarla, con lo cual, entendemos que los Decretos analizados no pueden controvertir, mucho menos derogar lo establecido por un CIT; pero además, esto llevaría a una inseguridad jurídica en el sentido que lo establecido por un CIT podría luego ser contradicho o derogado por una Ley posterior a la de ratificación, con lo cual, no se ve dónde están las garantías para mantener y respetar el orden y seguridad internacional, así como las normas y obligaciones asumidas frente al Derecho y la comunidad Internacionales.
PLÁ  por su parte, sostiene que hay que seguirse el procedimiento establecido en casi todos los CIT (bajo una fórmula parecida a ésta: Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que se haya registrado.  Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar este Convenio a la expiración de cada período de diez años). Creemos que ésta es la forma de derogar (a través de la denuncia)  una disposición contenida en un CIT. Entendemos que el que sea una Ley la que da jerarquía interna al CIT, no significa que sea una Ley la que pueda derogar aquel tipo de disposiciones. La Ley sólo permite hacer de lo establecido por un CIT, una norma de valor interno con un rango determinado. De lo contrario, se podría asumir cualquier tipo de obligación internacional, y luego desobligarse sin ningún tipo de efecto, abatiendo los principios del Derecho Internacional  y de la seguridad Internacional.

[51]  CIT 96 Artículo 20.- 1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que se haya registrado.  2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar este Convenio a la expiración de cada período de diez años, en las condiciones previstas en este artículo.
Artículo 24.- 1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario: a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artículo 20, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor; b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio revisor.


[52]  No abordaremos el análisis de las Leyes 18.098, 18.099 y 118.251, en tanto ello significaría explayarnos más allá de la extensión que el tipo de trabajos como el que se presenta permite. Además, por cuanto ese análisis no modificaría en nada la situación planteada y en cuanto sus más importantes extremos ya han sido expuestos.

[53]  Nótese que dos años antes de su ratificación ya estaba vigente el Decreto-Ley, y se mantuvo vigente hasta tres años después de la ratificación del CIT.

[54] Esto no es un dato menor, puesto que estamos en presencia del sujeto principal por antonomasia. Si partimos de ello, la relegación a un segundo plano de la persona del trabajador, constituye en sí un disvalor jurídico.